截至目前，最高人民法院已发布32批共计185个指导性案例，涉及民商事领域的案例共有127个（已废止2个），其中合同类案例有17个。现将该17个案例梳理汇总，并就相关延伸问题以实务问答形式进行解读，另附适用指导性案例的指引，供参考：

1.指导案例33号：瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案

裁判要点：1.债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当认定为无效。2.《合同法》第五十九条规定适用于第三人为财产所有权人的情形，在债权人对债务人享有普通债权的情况下，应当根据《合同法》第五十八条（民法典第157条）的规定，判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人，而不能根据第五十九条规定直接判令债务人的关联公司因“恶意串通，损害第三人利益”的合同而取得的债务人的财产返还给债权人。

实务问答：

（1）恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为效力如何

《民法典》生效后，《合同法》第52条关于合同无效的法定情形之规定被《民法典》总则编第六章第三节“民事法律行为的效力”替代。所谓“恶意串通”，指行为人与相对人勾结，为牟取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。“他人”应作广义理解，包括国家、集体、第三人。

恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为，具有以下特点：一是各方当事人都出于恶意。恶意串通中的恶意，应为行为人具有加害他人的不良动机，且主观上具有损害第三人合法权益的故意。二是当事人之间互相串通。所谓互相串通，首先是指当事人之间存在着意思联络或者沟通，都希望通过实施某种民事法律行为而损害特定第三人的合法权益。其次，当事人之间在客观上相互配合或者共同实施了该、行为。三是损害了特定第三人的合法权益。这里说的特定第三人，主体应包括包括国家、特定集体或者特定第三人在内。

此外需注意恶意串通与虚假表示的不同。在虚假表示的民事法律行为中，行为人与相对人表示出的意思均非真意，而恶意串通的双方当事人所表达的都是内心真意，二者尽管都是无效，但不可混淆。本指导性案例中关联公司之间的合同转让价款，与固定资产净值相比明显偏低，属于以不合理低价转让财产的情形。作为金石公司的关联企业，田源公司对金石公司背负巨额债务的情况是知晓的，金石公司逃避债务的意图明显，其与田源公司间的低价转让财产行为属恶意串通逃避债务的行为，该行为损害了债权人嘉吉公司的利益，符合恶意串通损害他人合法权益的行为，应为无效。

（2）民事法律行为无效的后果

民事法律行为无效、被撤销或被确认不发生效力后，一般会出现财产返还、折价补偿、依照过错进行损害赔偿等后果，《民法典》第157条即对此作了规定。该条与《民法通则》《合同法》《民法总则》的有关规定一脉相承，实质内容与《合同法》第58条规定并无明显变化。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人对所取得的财产已没有合法占有或保有的根据，应恢复到民事法律行为实施前的状态。返还财产目的即在于使双方的财产关系恢复到民事法律行为实施前的状态，且无论双方是否存在过错，都负有返还财产的义务。

该指导性案例中，相关合同被认定无效，合同涉及财产中的国有土地使用权已经从福建金石公司经田源公司变更至汇丰源公司名下，在没有证据证明案涉房屋已经由田源公司过户至汇丰源公司名下、所涉设备已经由田源公司交付汇丰源公司的情况下，法院判令取得国有土地使用权的汇丰源公司、取得房屋和设备的田源公司分别就各自取得的财产返还给福建金石公司并无不妥。另值得注意的是，作为恶意串通行为中的受损害方，嘉吉公司对福建金石公司享有普通债权，而本案所涉财产系福建金石公司的财产，并非嘉吉公司的财产，因此只能判令将系争财产返还给福建金石公司，而不能直接判令返还给嘉吉公司。

适用实例：（2016）渝0107民初1156号

2.指导案例17号：张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案

裁判要点：1.为家庭生活消费需要购买汽车，发生欺诈纠纷的，可以按照《中华人民共和国消费者权益保护法》处理。2.汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车，消费者购买后发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈，消费者要求销售者按照消费者权益保护法赔偿损失的，人民法院应予支持。

实务问答：

（1）如何认定“消费者身份”

《消费者权益保护法》第2条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。就消费主体而言，消保法规定的“消费者”，既包括个人，也包括法人或非法人组织。法人或非法人组织的消费，也称单位消费，包括两种情况：

一是为了本单位职工生活而消费，如单位食堂采购食材。此种情形应属本法规定的“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的范畴，单位也应属消保法规定的“消费者”。

二是为了生产经营而消费，即生产资料的消费。而这种情形的消费，则不属于消保法规定的消费范畴，此时的单位也不应认定为消保法规定的“消费者”，进而不适用消保法。

从消费性质上看，消保法规定的消费，为生活消费，即人们为满足物质、文化需要而进行的各种消耗过程。相对而言，为生产消费而进行的活动，如企业采购原材料等，因当事人都属以营利为目的的市场主体，可通过协商、谈判及合同等方式确定，原则上也不属于消保法调整范围。但为保护农民权益，消保法特别规定农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料“参照本法执行”。从消费对象上看，则包括“商品”“服务”两类。消费者购买的商品，一般指经过流通渠道进入商品销售场所。服务则是指与生活消费有关的有偿服务。就本指导性案例而言，为家庭生活消费需要而购买汽车，应认定为消费者，应适用《消费者权益保护法》相关规定。

（2）如何认定欺诈成立

经营者提供的商品或服务有欺诈的，按照《消费者权益保护法》第55条第1款的规定需承担惩罚性赔偿的责任，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。而认定经营者存在欺诈行为则是适用惩罚性赔偿的关键。

欺诈行为是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。欺诈在法律上包括积极欺诈与消极欺诈。积极欺诈，指欺诈者以积极的言辞，提供虚假情况使消费者做出错误的意思表示，如故意夸大商品性能。消极欺诈，指行为人具有告知的义务但故意不告知或隐瞒，致使消费者做出错误的意思表示。就欺诈而言，其具体表现形式也较多，如以次充好、以假充真、夸大功能、虚构成分、虚构产地等等。

经营者向消费者提供商品中有下列情形之一的，应认定构成欺诈：销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；采取虚假或者不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”“残次品”“等外品”等商品而谎称是正品的；以虚假的“清仓价”“甩卖价”“最低价”“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；不以自己的真实名称和标记销售商品的；采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的；骗取消费者预付款的；利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品；以虚假的“有奖销售”“还本销售”等方式销售商品的；以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。　

经营者向消费者提供商品或服务中有下列情形之一且不能证明自己确非欺骗、误导消费者的，应承担欺诈消费者的法律责任：销售失效、变质商品的；销售侵犯他人注册商标的商品的；销售伪造产地、伪造或者冒用他人的企业名称或者姓名的商品的；销售伪造或者冒用他人商品特有的名称、包装、装潢的商品的；销售伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的商品的。

认定经营者存在欺诈的成立，应满足以下几点：一是经营者对重要事实作虚假陈述，如商品或服务的质量、性能（用途、内容）价格等；二是消费者因不明真相而信赖，进而产生上当受骗的事实；三是经营者须有主观上的故意。本指导性案例中，合力华通公司未履行瑕疵告知义务（存在主观上的故意），以存在维修的车辆以新车名义对外销售（存在虚假陈述），作为消费者的张莉对此产生信赖并购买（存在受骗事实），被告合力华通公司行为构成欺诈。

适用实例：（2019）粤民申2085号

3.指导案例23号：孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案

裁判要点：消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。

实务问答：

（1）“知假买假者”是否一定属于“职业打假索赔者”

消费者的认定问题，前面第17号指导性案例实务问答部分已进行详细论述，此处不再赘述。值得注意的，最近一段时间，部分高院乃至最高法院对一些“知假买假”后主张惩罚性赔偿的案件，进行了改判或撤销，大多是不予支持的。

需说明的是，支持与否最终还是要落脚到消费者身份的认定上。虽然“职业打假索赔”在近期司法实践中通常不再认为属一般意义上的消费者，但“知假买假者”并非一定属于“职业打假索赔者”范畴。若在市场交易中购买、使用商品或服务纯粹是为了个人、家庭生活需要，而非生产经营活动或职业活动需要，即使属“知假者”，也不妨碍被认定为受消保法保护的消费者；若部分“知假买假”者若非出于生活需要的目的，而是职业索赔以牟利的目的，当然不属受消保法保护的消费者。

（2）如何理解食品安全中的首负责任制

2021年修正的食品安全法第148条相较2009年原法第96条而言，增加了消费者可以要求支付“损失三倍”的赔偿金、最低赔偿金额和但书规定。同时，增加了首负责任制的规定。

首负责任制，就是消费者在合法权益受到损害，向生产者或者经营者要求赔偿时，由首先接到赔偿要求的生产者或者经营者负责先行赔付，再由先行赔付的生产者或者经营者依法向相关责任人追偿。首负责任制有利于防止生产经营者相互推诿，维护消费者合法权益。

惩罚性赔偿方面，第148条借鉴消保法对惩罚性赔偿规定的修订，在规定消费者可以要求支付价款10倍的赔偿金的基础上，进一步赋予了消费者选择权，同时规定了最低赔偿金额。根据本条规定，消费者可以选择要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。此外，另增加了不适用惩罚性赔偿之情形的但书规定。即食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的，不适用有关惩罚性赔偿的规定。另需说明的是，第148条规定惩罚性赔偿并非要求消费者有实际损失才可主张。消费者购买不符合食品安全标准的食品后尚未食用，仍可主张惩罚性赔偿。

适用实例：（2017）粤民申2143号

4.指导案例107号：中化国际（新加坡）有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案

裁判要点：1.国际货物买卖合同的当事各方所在国为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，应优先适用公约的规定，公约没有规定的内容，适用合同中约定适用的法律。国际货物买卖合同中当事人明确排除适用《联合国国际货物销售合同公约》的，则不应适用该公约。2.在国际货物买卖合同中，卖方交付的货物虽然存在缺陷，但只要买方经过合理努力就能使用货物或转售货物，不应视为构成《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约的情形。

实务问答：

（1）《联合国国际货物销售合同公约》的适用顺序

在国际货物买卖合同中，若当事各方所在国系公约缔约国，应当优先适用公约，公约没有规定的，适用合同约定的法律。若当事人明确约定排除适用公约的，不适用公约。换而言之，由于公约调整的对象为合同领域，并不具有强制性，当事人可以全部或部分地排除公约的适用。就排除方式而言，对合同中与公约规定相冲突的条款或内容，当事人在合同中并不需要作出明示的合同条款效力优先于公约的约定，才能导致合同约定排除公约的适用。双方当事人在合同中的约定，在与公约相关强制性规定不抵触的情况下，优先于公约的约定构成排除公约的适用；当事人没有约定的事项，才适用公约的规定；当事人没有约定同时公约也没有规定的，应依照冲突法规范确定的法律进行适用。

（2）如何判断是否构成根本违约

《民法典》第563条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

按照上述规定，“不能实现合同目的”是根本违约的本质要求。从民法角度而言，根本违约一般指当事人一方迟延履行债务或其他将致相对方合同目的的其他违约行为。根本违约行为，其违反的义务对合同目的实现十分重要，如一方不履行这种义务，将剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益。民法典第563条对此进行了较为明确的规定。根本违约行为的表现形式主要包括以下几类：1.完全不履行。2.履行质量与约定严重不符，无法通过修理、替换、降价的方法予以补救。3.部分履行合同，但该部分的价值和金额与整个合同的价值和金额相比占极小部分，对于另一方当事人无意义。

5.指导案例72号：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

裁判要点：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》第一百八十六条（民法典第401条）规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第五十二条（民法典总则编第六章“民事法律行为的效力”部分）规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

实务问答：

该指导案例涉及“流押”内容。流押，是指债权人在抵押合同订立时与抵押人约定，债务人不履行债务时归债权人所有。《担保法》及《物权法》均禁止当事人约定流押条款，但《民法典》第401条对此进行了修改，明确了流押条款的效力，即抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。这表明订立流押条款后，抵押财产虽不能直接归债权人所有，但可根据《民法典》第410条（抵押权的实现）、第413条（抵押财产变价后的处理）规定的实现抵押权的方式就抵押财产优先受偿。

（1）债权到期后的“以物抵债”协议是否有效

《民法典》第410条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

实际上，民法典第410条虽规定在物权编抵押权一章，但也间接涉及到了协议效力问题。根据该条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人就如何处理抵押财产进行协商，如果双方达成协议，就可以按照协议的方式实现抵押权。该条提供了三种抵押财产的处理方式供抵押权人与抵押人协议时选择债权到期后，债权人与债务人可以约定，在债务人不履行到期债务的情况下抵押财产归债权人所有，即此时约定的“以物抵债”协议效力不应得到否定。换而言之，正如本指导性案例所言，在原来的借款合同债权债务到期后，双方可通过建立买卖合同关系而终止借款合同关系。因此时双方间的借贷债权已到期，因而此时的买卖合同并不是对原来的借款合同履行提供担保。

（2）对转化为已付购房款的借款本息，法院是否仍需审查

《民法典》第680条规定，禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。 借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。第676条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

如该指导性案例所言，为防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息，对转化为已付购房款对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，法院仍需结合借款合同等证据进行审查。但需注意，《民间借贷规定》（2020年修正）改变了原来的年利率24%、36%这两条线，而是采用根据4倍LPR（贷款市场报价利率）一条线，即“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”

适用实例：（2019）粤民终2730号

6.指导案例53号：福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉 长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案

裁判要点：1.特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。2.特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。

实务问答：

（1）特许经营权是否可以转让

银行等债权人对特许经营权人提供贷款时，特许经营权质押担保是常见的质押担保方式之一。特许经营权可分为基础设施和公用事业特许经营权及商业特许经营权，前者较为常见。特许经营权质押中的质物为特许经营权的收益权，本质上属应收账款质押担保。实践中，使用特许经营权为商业银行提供质押担保的，主要是指基础设施和公用事业类特许经营权，例如燃气特许经营权、污水处理特许经营权。

特许经营权是不可转让的，主要在于：一是权利人取得特许经营权是通过行政许可获得的，而目前没有法律行政法规规定该行政许可可转让。二是从特许经营权无法成为股东出资财产可印证特许经营权不可转让。三是特许经营权集收费权、获取补贴权和提供服务、履行义务于一体，而非单一的权利享有者，对履行义务资质、能力、经验等有特殊要求，从法律性质考虑，应属不可转让的财产性权利。

（2）特许经营权质押担保的实质是什么

特许经营权质押担保并非权利人将其特许经营权出质进行担保，也非权利人将实施特许经营权而形成的不动产物权或动产物权设立担保，除非权利人为债权人另行办理了动产质押登记或土地使用权、房屋等不动产抵押登记。由于特许经营权人享有权利期间较长，在一定程度上具有经营上的垄断性与收益上的稳定性。当特许经营权人提供服务后，就享有了对服务用户收费的权利或者要求有关主管部门履行补贴义务的权利，对于特许经营权人而言，也就形成了应收账款。

可以说，特许经营权人最核心的权利是收益权，该项权利主要由收费权和按照合同约定或法定获取的补贴权。而银行等债权人之所以接受特许经营权人质押担保的主要原因也在于此。《物权法》及《民法典》均明确了“应收账款”属可出质的权利。中国人民银行《应收账款质押登记办法》第4条亦规定：“……本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。”

故可看出，特许经营权质押担保的实质是特许经营权人利用应收账款收益权为自身或者第三人债务向债权人提供的质押担保。此外值得注意的是，《民法典担保制度解释》第61条第4款就应收账款质权实现中的特定账户设立及拍卖、变卖的价款优先受偿权作了规定，即“以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持”，对相关实践操作提供了较为明确的指引。

适用实例：（2019）最高法民终1023号

7.指导案例57号：温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案

裁判要点：在有数份最高额担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债权人未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任。

实务问答：

（1）最高额保证的特点及决算期

《民法典》第690条规定，保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。

最高额保证合同不同于普通保证合同。普通保证合同是指保证人与债权人约定，由保证人对实际发生的债权作担保。而最高额保证是指保证人与债权人约定，在最高债权额限度内由保证人对未来连续发生的债权作担保。

与普通保证合同相比，最高额保证合同的主要特点在于以下几点：一是最高额保证合同是为“将来”发生的债权作担保。二是最高额保证合同所担保的债权数额在最高额限度内是“不确定的”。三是最高额保证合同是对“将来一定期间连续发生的债权”作担保，在约定的期限内连续发生的债权数额仍处于变动的状态。四是最高额保证合同所担保的债权数额具有“最高债权额限度”。就保证范围而言，最高额保证合同所保证的债权范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金等。

另需注意，该指导性案例裁判说理部分第二点涉及到了最高额保证合同的“决算期”。所谓决算期，指债权人与保证人在最高额保证合同中约定的确定保证的最高额债权数额的时间，它是当事人约定的据以将最高额保证的连续发生的债权数额特定化的期日，是最终确定最高额保证所担保的债权的实际数额的日期。一旦该决算期到来，已经发生的债权就应到该日截止，这样来计算保证人应当承担的债权总额。也就是说，决算期到来，不特定的债权就经特定，只要未超过最高限额，则对于所有在该期限前已经发生的债权，保证人都应承担保证责任。

（2）作出意思表示的方式有哪些

《民法典》第140条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

一般而言，行为人作出意思表示的方式包括明示、默示、沉默（有观点也认为其属默示类型）三类。前两种是通过积极行为的方式表现出来，都有“示”的积极行为，是直接表现出来的方式，不用推测、揣摩；最后一种则是消极的不作为，其意思表示的方式没有“示”这种积极的行为，只有沉默，不作为。

该指导性案例裁判说理部分提及“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃”。该案例更多是从权利放弃需明示的角度而言的，对明示、默示、沉默并未进行准确区分，下面我们进一步予以明确。

明示，就是行为人以作为的方式使得相对人能够直接了解到意思表示的内容，具有直接、明确、不易产生纠纷等特征。该方式强调的是“明”，即意思表示的内容明确、具体、直接、肯定，不用再对其意思表示的内容进行推测、揣摩。

默示，与明示相对的一种意思表示的表达方式，是指行为人虽没有以语言或文字等明示方式作出意思表示，但以行为的方式作出了意思表示。其虽强调的是“默”，但仍然是“示”，可通过行为来推定、认定出行为人意思表示的内容。如乘客刷卡行为本身，就表明其与公共汽车公司订立了旅客运输合同。

沉默，即行为人作出意思表示时既无语言等明示方式，也无行为等默示方式，在一定条件下仍可视为意思表示的情形。现实生活千姿百态，有时沉默行为能够推定出行为人意思表示内容，也允许这种意思表示的存在，认可其合法性。如试用买卖买受人在试用期内可购买标的物，也可拒绝购买。但试用期届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，其沉默行为应当认定其意思表示的内容是购买。

由于沉默是一种推定，为保护当事人民事权利，避免不当给当事人造成损害，根据《民法典》第140条第2款的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。需注意的是，这里的法律并不包括行政法规。实践中，当事人主张沉默应被视为意思表示时，其负有相应的举证证明责任。其可以举出相应的法律规定，也可以举证证明这是当事人之间的约定，还可以举证证明符合当事人间的交易习惯。但难点在于如何证明沉默符合当事人之间的交易习惯。即负有举证责任的当事人要证明沉默在当事人之间的交易中反复、多次适用，而对方当事人予以认可。而适用多少次才能构成当事人之间的交易习惯，则要结合交易类型、时间长短、熟悉程度、行业惯例等因素进行综合考量认定。

适用实例：（2016）浙民初7号

8.指导案例95号：中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案

裁判要点：当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。

实务问答：

（1）最高额抵押权定义及范围

《民法典》第420条第1款就最高额抵押权的定义作了明确，对最高额抵押权的理解需注意以下几点：1.最高额抵押权是为“将来发生的债权”提供担保。最高额抵押权设定时，并不以主债权的存在为条件。2.最高额抵押权所担保的最高债权额确定但实际发生额不确定。由于最高额抵押权设定时债权尚未发生，抵押人与抵押权人协议确定担保最高数额，并在此额度内对债权担保，故产生了最高担保限额确定但实际担保数额不确定的结果。3.最高额抵押权是对一定期间内连续发生的债权。这里的一定期间，不仅指债权发生的期间，更是指抵押权担保的期间。

另需注意，根据该条第1款，最高额抵押是对将要发生的债权提供担保，在最高额抵押权设立前已经存在的债权，能否被转入最高额抵押担保的债权范围内呢？主流观点认为，最高额抵押权的本质特征不在于其所担保的债权为将来的债权，而在于所担保的债权为不特定债权且具有最高限额。

只要最终的债权总额不超最高债权额，即使债权发生在最高额抵押权设立前，也应允许增补到最高额抵押所担保的债权范围内。而是否将已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，从本质上来讲是当事人自己的权利，只要双方合意，法律不应对此进行排斥。因而，该条第2款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。本指导性案例的处理亦与此规定相吻合。

（2）最高额抵押合同内容的变更

《民法典》第422条对最高额抵押合同内容的变更作了规定。根据该条，可协议变更的内容主要包括债权确定的期间、债权范围、最高债权额。而是否变更债权确定的期间、范围及最高债权额，取决于当事人的协商一致，但在同一抵押财产上还有其他抵押权人特别是后顺位的抵押权人时，变更内容可能损害他们的合法权益。

为防止抵押权人与抵押人的变更损害其他抵押权人利益，该条以但书形式特别规定：变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。据此规定，抵押权人与抵押人的变更对其他抵押权人产生不利影响的，该变更无效。此外，需注意的是，该指导性案例中涉及的2012年4月20日借款合同项下的债权转入最高额抵押担保债权范围情形，非属最高额抵押权内容的变更，而是属《民法典》第420条第2款“经双方同意将设立前债权转入”的调整范围。

适用实例：（2018）苏民终415号

9.指导案例51号：阿卜杜勒·瓦希德诉中国东方航空股份有限公司航空旅客运输合同纠纷案

裁判要点：1.对航空旅客运输实际承运人提起的诉讼，可以选择对实际承运人或缔约承运人提起诉讼，也可以同时对实际承运人和缔约承运人提起诉讼。被诉承运人申请追加另一方承运人参加诉讼的，法院可以根据案件的实际情况决定是否准许。2.当不可抗力造成航班延误，致使航空公司不能将换乘其他航班的旅客按时运抵目的地时，航空公司有义务及时向换乘的旅客明确告知到达目的地后是否提供转签服务，以及在不能提供转签服务时旅客如何办理旅行手续。航空公司未履行该项义务，给换乘旅客造成损失的，应当承担赔偿责任。3.航空公司在打折机票上注明“不得退票，不得转签”，只是限制购买打折机票的旅客由于自身原因而不得退票和转签，不能据此剥夺旅客在支付票款后享有的乘坐航班按时抵达目的地的权利。

实务问答：

（1）因不可抗力致航班延误，航空公司需采取什么措施，履行什么义务

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力作为民事责任的免责事由，须是在不可抗力作为损害后果发生的唯一原因时方能成立。若当事人行为对损害发生或扩大具有因果关系，就需进一步查清不可抗力与损害结果间的关系，确定不可抗力条件下对损害后果的作用，明确当事人过错对损害的影响，确定依据自身过程应承担的民事责任。此外，要注意区分不可抗力与意外事件。二者差异主要表现在：不可抗力通常是一般人不可预见的，但意外事件有时是可预见的，且一些意外事件是能够避免和克服的。正因为存在差异，意外事件并不能像不可抗力那样广泛地适用，成为一般的民事责任免责事由。

另需注意，因不可抗力致无法履行民事义务的，虽无需对此承担责任，但当事人仍可能存在后续情况的通知、协助等义务。就本指导性案例而言，航空公司虽对因天气原因造成的航班延误本身无需承担责任，但其仍有义务向换乘的旅客及时且明确告知延误后的航班到达目的地后是否提供转签服务，以及在无法提供转签服务的情况下旅客如何办理相关履行手续。透过该指导性案例的裁判结果可知，若航空公司未履行该项义务，给换乘旅客造成损失的，需承担赔偿责任。

（2）打折机票注明“不得退票或转签（改签）”的法律意义如何

机票上“不得退票或转签（改签）”，只是对购买打折机票的乘客的退票、改签的行为进行了限制性约定，且这种限制针对的原因应限定在旅客的自身原因范围内。就实质上的法律效果而言，注明“不得退票或改签”并不影响旅客其他合法权益的享有。本指导性案例中，旅客购买的虽是打折机票，但也就航空公司推出了改机票支付了足额票款，享有乘坐特定航班按时抵达目的地的权利，航空公司负有为旅客提供完整运输服务的义务。

该指导性案例中，东方航空公司无法证明损失由旅客自身原因所致，也没有证据证明其为了避免损失扩大采取了必要方式和妥善的补救措施，故法院判定其需承担赔偿责任。

适用实例：（2019）浙01民终2313号

10.指导案例1号：上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案

裁判要点：房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。

实务问答：

（1）“禁止跳单”格式条款的效力如何确定

《民法典》合同编未将居间合同纳入典型合同，而是使用中介合同并将其纳入典型合同。就本质属性而言，《民法典》的“中介合同”也就是《合同法》中的“居间合同”。“中介合同”可以约定禁止“跳单”的格式条款。根据《民法典》第143-157条、第506条等相关规定可知，若该条款并无免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应是有效的。

（2）如何认定是否构成“跳单”

《民法典》第965条规定，委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。“跳单”，是指委托人接受中介人的服务后，利用中介人提供的订约信息或媒介服务，绕开中介人直接与第三人签订合同的行为，以避免向中介人支付报酬。

“跳”的形式有两种：一种是委托人直接与第三人私下订立合同；另一种是委托人通过其他中介与第三人订立合同。由于“跳单”行为违背诚信和公平原则，严重损害中介人利益，扰乱市场秩序，阻碍中介行业健康发展，故民法典第965规定，此种情况下委托人仍需向中介人支付报酬。

需注意，根据该指导案例可知，未利用中介人提供的机会、信息等条件，而是利用了其他“公众可获知的正当途径”，则不属“跳单”行为，进而无需承担违约责任。此外，委托人委托多个中介来从事相应中介活动，多个中介人为其提供相应的交易信息或媒介服务，委托人最后只通过其中一个中介人与第三人订立合同，此种情况下也并不构成“跳单”，不应认定为违约。

适用实例：（2017）渝01民终7167号

11.指导案例64号：刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案

裁判要点：1.经营者在格式合同中未明确规定对某项商品或服务的限制条件，且未能证明在订立合同时已将该限制条件明确告知消费者并获得消费者同意的，该限制条件对消费者不产生效力。2.电信服务企业在订立合同时未向消费者告知某项服务设定了有效期限限制，在合同履行中又以该项服务超过有效期限为由限制或停止对消费者服务的，构成违约，应当承担违约责任。

实务问答：

（1）如何识别格式条款

《民法典》第496条第1款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。由于只有格式条款才能适用《民法典》第496第2款、497、498条的规定，故格式条款的识别尤为重要。格式条款形式多样，可以是合同书中合同条款的形式，也可以是店铺公告，还可以是在制式单中的印制条款。

《民法典》第496条第1款与《合同法》第39条第2款对格式条款的定义是一致的。即格式条款需同时具备三个特征：事先拟好；反复使用；未经协商。未与对方协商是格式条款的主要特点并无争议，但“反复使用”则有不同观点。王利明教授认为，反复使用并不非格式条款的本质特征，而仅是为了说明预先制定的目的。反复使用只是其经济功能，而不是其法律特征。有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用。实务中也有此类观点。将“反复使用”作为格式条款的构成要件，当事人在主张某为格式条款时就负有举证责任，即需证明该条款已被重复使用。但如此的举证责任过于严苛。《民法典》起草过程中，曾将重复使用这一特征删除，但最终还是恢复。基于此可以说，立法机关仍认为重复使用为格式条款的实质特征。

（2）提供格式条款一方的提示说明义务及未履行该义务的法律后果

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这是《合同法》第39条第1款的规定，《民法典》第496条在吸收该规定的基础上，就格式条款提供方未履行提升或说明义务的法律效果规定为“对方可以主张该条款不成为合同的内容”，属新增内容。

如此规定，在于此款涉及的内容总体上仍属合同订立范畴，而非《民法典》第497条涉及的合同效力制度范畴。第496条第2款的法律效果是对方可以主张该条款不成为合同的内容，也称“未订入合同”，指导性案例从本质上看，即属该类型。该案中，移动公司以话费有效期满为由停止对客户刘某的服务，但又不能提供证据证明其与客户订立的合同中存在话费有效期的约定，故判决继续履行合同。

此外需注意，按照《民法典》第496条的规定，即使能证明合同存在话费有效期条款，但若没有履行提示或说明义务，致消费者没有注意或理解该条款的，消费者有权主张该条款不成为合同内容。

适用实例：（2018）内0781民初1743号

12.指导案例166号：北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案

裁判要点：当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。

实务问答：

（1）如何理解违约金的调整规则

虽然基于自愿原则，当事人有权约定违约金，但如果任由当事人约定违约金，在有些情况下无异于鼓励当事人获得不公平的利益。因此，本款规定了调整规则，包括违约金的酌增与酌减。根据民法典第585条的规定，违约金的具体数额要与实际损失相当，只有约定的违约金低于或过分高于实际损失的，才考虑酌增或酌减。

适用酌减需满足约定违约金“过分高于”造成的损失这一前提。如何理解“过分”二字？《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”

就司法实践而言，通常的标准是当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般认定为“过分高于造成的损失”，但对此不应机械，还需综合考虑合同履行情况、当事人过错程度、预期利益、当事人的主体身份等其他因素，根据公平原则和诚实信用原则综合权衡，防止机械司法而可能造成的实质不公平。即使有时约定的违约金高于实际损失百分之三十，在综合考量其他因素后，认为不调整违约金符合公平原则及诚实信用原则的，可不予调整。

适用酌增则为违约金低于造成的损失。需注意的是，与酌减不同的是，此时并未有“过分”二字的限定。之所以如此，在于将酌增的标准定得比酌减标准更为宽容，可以体现出对债权人或守约方的更强保护。

此外，在无特殊规定的情况下，违约金调整应以当事人申请为前提，法院不应主动调整违约金，除非合同条款本身违法。另需注意，无论是法院或仲裁机构均是“可以”而非“应当”适当减少违约金数额。

结合该指导性案例看，双方在诉中达成和解并约定新的违约金。而通过比较发现，新的违约金超过损失较多，且当事人也申请进行调整，故本案已具备调整违约金的可能性。但在综合考量其他因素时发现，隆昌贸易公司已经依约撤回对城建重工公司名下财产的保全，但城建重工公司却违反和解协议约定拒绝支付欠款。可以说，城建重工公司主观恶意较大，有“假和解真逃债”之嫌，具有极强的，严重违反诚信原则。此时，应侧重发挥违约金的惩罚性功能，即在违约方主观恶意达到严重程度的情况下，虽然损失明显小于约定的违约金数额，法院也可以不进行调整。

（2）如何确定违约金过高的举证证明责任

在违约方认为违约金过高并请求调减时，举证证明责任应按照“谁主张，谁举证”的基本原则进行分配，即原则上由违约方承担证明违约金过高的举证证明责任。但需注意的是，由于衡量违约金是否过高的标准是与违约造成的损失进行比较，而守约方对自己的损失情况更为了解。因此，要求违约方进行举证证明责任并承担举证证明责任也不能绝对化。

此外，在司法实践中，违约方有时会以合同不成立、未生效、无效或不属违约为由进行免责抗辩，而未提出违约金调整的请求，此时，法院是否需要就违约金过高问题进行释明呢？最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明。”

在构成违约的前提下，对已向违约方释明但其仍不请求调整违约金的，应遵循意思自治原则，法院一般不主动调整。但存在例外情况，若约定的违约金严重违反公序良俗、公平和诚信原则进而导致利益严重失衡的，法院可以根据《民法典》第585条第2款规定作出调整。

13.指导案例167号：北京大唐燃料有限公司诉山东百富物流有限公司买卖合同纠纷案

裁判要点：代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未实际获得清偿的债权另行向债务人主张权利的，人民法院应予支持。

实务问答：

（1）债权人代位权的概念

债权人代位权是指因债务人怠于行使其债权或与该债权有关的从权利，影响债权人到期债权实现的，债权人可向法院起诉，请求以自己名义代位行使债务人对相对人的权利，以保障其债权的实现。通常说来，债权债务发生后，债务人应以其所有财产为债的实现提供担保。换而言之，债务人所有的个人财产原则上都应属其责任财产。其责任财产的变动尤其是减少对债权人权利实现有着十分重要影响。债权人代位权具有法定性，并不需要当事人对此作出约定。

可以说，代位权作为债权人的一项特殊的法定权能，本身就是一项独特的权利，它突破了单一法律关系下债权相对性的梗阻，可直接解决多重法律关系中的权利义务。民法典合同编对债权人代位权作出规定，将其作为债权保全的重要方式，主要目的在于维持债务人的责任财产，并督促债务人及时履行债务。

债权人行使代位权应符合下列条件：一是债权人对债务人存在合法有效的到期债权。这是代位权存在的基础。二是债务人对次债务人存在合法有效的到期债权。需注意的是，此处的权利不能是专属于债务人自身的权利，如抚养费、赡养费、扶养费请求权。三是债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现。“怠于行使”是指债务人应当行使其权利且能够行使而不行使。若债务人已行使了权利，不管行使权利的实际效果如何，债权人都不能行使代位权。当然，若债务人怠于行使权利若不影响债权人的到期债权实现，也不发生代位权。

例如债务人怠于行使某一债权，但该债权之外的其他资产充足，足以清偿对债权人所负的债务，此时不能行使代位权。四是债务人怠于行使与其债权有关的从权利。从权利是指附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等。

另需注意，债权人行使代位权时，债务人的相对人对债务人的抗辩如虚假表示可撤销的抗辩、时效届满的抗辩、同时履行抗辩权、后履行抗辩权等，可对抗债权人。本条第三款对此进行了明确。

（2）债权人行使代位权后将产生哪些法律效果

债权人行使代位权，对债务人、债务人的相对人和债权人都会产生一定的法律效果，既包括对当事人权利义务关系变化的影响，也包括代位标的债权履行的法律后果。

对当事人权利义务关系变化影响方面：一是对债权人的影响。代位权成立后，债权人即可可越过债务人将相对人与债务人一并作为履行义务人，有了接受相对人履行义务并申请强制执行的权利。二是对债务人的影响。请求权层面，债务人被债权人取代，其相应债权及从权利转让、免除、抵销等权利丧失，其在债权人提起代位权诉讼后的前述处分行为不能对抗债权人。三是对相对人的影响。在债权人提起代位权诉讼后，相对人对债务人的给付在代位权判决确定的给付数额内不能对抗债权人，且其应直接向债权人履行给付义务。

代位标的债权履行的法律后果方面，按照本条的规定，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人间相应的权利义务终止。对此的理解，需注意以下三个方面：一是只有在债权人接受履行后，相应的权利义务才终止。合同法解释一[ 该司法解释已失效]第20条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的表述，易让人产生“代位权判决的生效使得使债权人与债务人间相应债权债务关系消灭，以致债权人再向债务人诉讼主张或强制执行时得不到支持”的误解。

《民法典》第537条的规定则弥补了合同法解释该条的不足，同时也明确了代位权的成立与代位权的履行在法律效果上的区别。二是履行方式既可以是诉讼中或代位权判决后的自动履行，也可以是对判决的强制执行，还可以是三方共同参与的和解。三是履行后终止的仅是履行部分的权利义务，未获履行的部分仍然存在。即，若相对人向债权人履行义务使债权人的债权获得了全部清偿，则债权人与债务人间的债权债务关系将因此消灭；若相对人向债权人履行义务只是使债权人的债权获得部分清偿，对未获得清偿的部分债权而言，债权人仍有权向债务人主张权利。

14.指导案例168号：中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案

裁判要点：以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。

实务问答：

（1）如何理解合同效力与物权变动的“区分原则”

《民法典》第215条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

该条把不动产物权的变动与其原因行为分成两个法律现象，物权变动交由物权编调整，原因行为则由合同编规制，在民法学说中，也称为物权变动与其基础关系或原因关系的区分。以发生物权变动为目的的基础关系（合同），属债权法律关系的范畴，这种合同也可看成是物权变动的原因行为。而不动产物权变动只能在登记时生效，依法成立生效的合同不意味着必然发生物权变动的结果。如物权因客观情势发生变迁，使得变动不再可能。可以说，有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同和物权本身的设立、变更、转让、消灭是两个需区分来看的问题。

合同是当事人间的合意，除非法律有特别规定或当事人特别约定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就应发生效力。而登记是针对民事权利的变动而设定的，是一种物权变动的公示的方法。若当事人仅就物权的变动达成合意而没有办理登记，合同仍有效。如当事人订立房屋买卖合同后，合同就已生效，没有办理登记手续，房屋所有权虽不能发生移转，但买受人基于有效合同而享有的占有权仍然受到保护，违约的当事人应承担违约责任。就本案而言，虽然案涉抵押物未办理抵押登记，但并不影响案涉抵押合同的效力。

关于如何具体理解“当事人是否办理物权登记，不应当影响合同的效力”，需从以下几点把握：一是不影响合同的继续履行。因合同仍然有效，当事人依然负有按照有效的合同继续办理登记等方面的义务。二是不影响解约、追责等条款的约束力。在合同依然有效的前提下，合同中的条款对当事人均具有约束力。若一方未办理登记构成根本违约，另一方可请求继续履行，当然也有权解除合同并要求对方承担相应违约责任。三是因部分履行取得的合法权益免于非法剥夺。如依据有效合同而交付后，买受人等债权人占有作为标的物的不动产属于有权占有，出卖人等无权请求返还。针对第三人侵害占有的，买受人可基于有权占有提起占有之诉。

（2）如何理解一方违约时另一方的减损义务

减损义务指债权人在债务人违约并造成损害之后，负有采取适当措施避免损失扩大的义务。面对债务人的违约，债权人不应无动于衷放任损失扩大，应采取适当措施防止损失扩大，以期提高市场效率，避免不必要的资源浪费，增进社会整体效益，为此《民法典》第591条规定了债权人的减损规则。债权人负有的减损义务是一种强度较低的义务，也称不真正义务。

换而言之，债权人违反减损义务的，债务人并不能直接请求债权人承担赔偿责任，而是仅针对债权人发生利益的消极减损，即债权人不得就扩大损失请求债务人赔偿。

适用减损规则，需满足以下条件：一是一方违约行为导致了损害发生，且受损方对损害发生并无过错。二是受损方未采取合理措施致损失扩大。需注意，若违约行为使受损方得到了某种利益，如使受损害方免除了履行义务并节省了履行费用，此时在确定损害赔偿额时需采取损益相抵规则扣除所得利益，而不适用减损规则。三是受损方对损失扩大有过失。基于诚信原则，受损方在损害发生后负有减轻损失的义务，其应采取合理、适当的措施防止损失进一步扩大。四是扩大的损失与受损害方未及时采取合理的、适当的措施之间存在因果关系。

需注意，关于判断“防止损失扩大的适当措施”中的措施是否适当，主要考量非违约的受损方是否基于诚信原则的要求尽己努力采取措施避免损失扩大，具体措施包括停止进一步履行、接受债务人变更合同的合理要求、合理的替代交易等。

当然，若采取的措施需要的代价过高、或者有悖于商业道德、或将严重损害债权人自身利益，此时不应认为债权人未采取适当措施。此外，措施适当还考虑期限方面是否合理。是债权人因为防止损失扩大而支出的，并且根据当时情况是合理的。

（3）减损规则与过失相抵规则有何区别

过失相抵规则也称与有过失，是指受损害方对于损害的发生或扩大有过错的，应相应减轻相对方的损害赔偿责任。《民法典》第591条规定了减损规则，第592条第2款规定了与有过失。两个法条均规定在合同编通则分编的违约责任一章且彼此相邻，虽有一定联系乃至相似之处，但毕竟通过《民法典》两个条文分别进行规定，说明二者仍存显著区别。

从权利义务先后顺序上看，减损规则是一方当事人违约行为在前，另一方防止损失扩大的义务在后；而与有过失通常情况下是当事人违约行为同时发生，或者虽然存在先后顺序，但先后顺序并不存在逻辑关系。从法律后果上看，减损规则是根据一方是否采取合理措施来判断责任承担，受损方也不一定承担损失扩大的责任；而过失相抵则是按照各方的过错大小划分责任，各方往往均要负担一定责任。

15.指导案例169号：徐欣诉招商银行股份有限公司上海延西支行银行卡纠纷案

裁判要点：持卡人提供证据证明他人盗用持卡人名义进行网络交易，请求发卡行承担被盗刷账户资金减少的损失赔偿责任，发卡行未提供证据证明持卡人违反信息妥善保管义务，仅以持卡人身份识别信息和交易验证信息相符为由主张不承担赔偿责任的，人民法院不予支持。

实务问答：

（1）过错是否属于违约责任的构成要件

关于过错是否属于违约责任构成要件的问题，实质上即是违约责任规则原则的问题。归责原则，是指将责任归属于某主体的正当理由。若将责任归属于某主体的正当理由是其具有过错，即属过错归责原则；若将责任归属于某主体时无需考虑其是否存在过错，即不以其具有过错为前提，除法定事由外即使其证明自己并没有过错仍需承担责任，即为无过错归责原则。当然，除此之外，还存在过错推定情形，但其本质上仍属过错原则大范畴。只是，在确认是否存在过错时采用了推定的形式。

就我国民事立法进程而言，违约责任的归责原则大致经历了从过错责任到无过错责任的演变。合同法之前的经济合同法第29条第1款规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方过错，根据实际情况，由双方分别承担各应负的违约责任。”即属过错责任原则。就民法通则而言，其第106条第1款明确了“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任”，第2款明确规定对侵权责任采用过错责任原则，第3款对所有民事责任规定在有特别规定场合可承担无过错责任。若认为民法通则对违约责任采纳无过错归责原则，那么该条第3款无疑是多余的。

故应认为民法通则针对违约责任采用了过错原则。参与起草民法通则的王家福教授在其著作中亦认为违约责任的归责原则为过错原则。而后来颁布的合同法第107条既未规定当事人承担违约责任需以主观过错为要件，也未规定“若当事人能够证明自己没有过错则不应承担违约责任”，故被认为采用了无过错归责原则。

民法典第577条关于违约责任的一般规定沿用了合同法第107条的规定，亦采取无过错责任原则，即在违约责任一般构成要件中中不考虑是否存在过错。如此，更有利与保护非违约方或守约方利益。

但为避免让违约方绝对担责导致风险不合理分配，更好平衡行为自由和受害人法益保护，民法典对部分违约责任的减免、限制也作了特殊规定：一是违约责任减免。如民法典第590条第1款、第591条第1款、第592条、第823条第1款、第832条、第893条等。二是典型合同中的特殊归责与免责。如民法典第662条第2款、第824条第1款、第841条、第897条、第917条、第929条第1款、第930条等。三是允许当事人在特殊情形下就限制或免除责任进行约定。特殊情形包括民法典第506条、第618条。

该指导性案例中，案涉基础关系为储蓄存款合同关系，银行在储蓄存款合同履行过程中未尽到安全保障义务，应承担违约责任，且银行无证据证明存在可以减轻违约责任的情形，故银行应对账户资金损失应当承担全部赔偿责任。

（2）银行应如何保障存款人合法权益

《商业银行法》（2015年修正）第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”该条实际上就商业银行对存款人合法权益保障作了基本规定。商业银行与存款人之间属为民法中的债权债务关系，具体而言为储蓄存款合同关系，应适用平等、自愿、公平、诚信等民法基本原则。

但由于商业银行在存款人面前处于强势地位，尤其是个人储蓄存款人在经济实力、权益维护等各方面与商业银行并不平等，故需要法律给予存款人特殊保护，因而商业银行法第6条明确了保障存款人合法权益的原则，且交由商业银行履行该义务。此外，如此规定除有上面因素外，还考虑到存款业务本身的特点以及商业银行存款业务涉及广大个人经济利益，事关社会安定团结等因素。

除了《商业银行法》第6条的规定外，保障存款人合法权益原则具体在以下规定中也有体现：

一是保障存款人权益方面。该法第29条规定了办理储蓄业务时要遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。第33条规定了保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。第31条规定了商业银行应按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。第32条规定了按照中国人民银行的规定，向中国人民银行交存存款准备金，留足备付金。

二是便利存款人实现权利方面。该法第49条规定商业银行的营业时间应当方便客户，并予以公告。商业银行应当在公告的时间内营业，不得擅自停止营业或者缩短营业时间。

三是制止他人侵犯存款人合法权益方面。该法第29条规定，对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位和个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。

四是银行破产清算时给予存款人特别保护。该法第71条2款规定，商业银行破产清算时，在支付清算费用，所欠职工工资和劳动保险费用后，应优先支付个人储蓄存款的本金和利息。

16.指导案例170号；饶国礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案

裁判要点：违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法律责任。

实务问答：

（1）如何识别效力性强制性规定与管理性强制性规定

实践中，经常需要对包括合同在内的民事法律行为的的效力进行判断。而判断合同是否无效，原来主要依据为《合同法》第52条。但该条第（五）项中的“强制性规定”则较为模糊。为此，《合同法解释二》第14条进一步明确：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

民法典生效后，合同法被废止，判断民事法律行为效力的主要依据变为民法典总则编第六章第三节（民事法律行为效力）尤其依照民法典第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”但如合同法第52条一样，民法典第153条中的强制性规定，无疑也是指效力性强制性规定。也就是说，违反与效力性相对的管理性强制性规定并不必然导致合同无效。但判断一个强制性规定，属效力性强制性规定还是管理性强制性规定，无论对实务界还是理论界，都是一大难题。笔者结合各个方法的优缺点，联系审判实际，提出了下述“三步法”：

第一步，找“无效”。即看该强制性规定及相应的解释性规定中是否明确规定了违反后“无效”的后果。若明确规定了“无效”的后果，则为效力性强制性规范。若找不到“无效”，则进入第二步。例如，建设工程施工合同解释一（2020年修正）第1条明确规定无资质所签订的协议是无效的，故该解释对应的相关规定建筑法（2019年修正）第13条关于主体资质的规定，即属效力性强制性规定。

第二步，看“句子”。透过相关规定的字句，能判断为“禁止任何人、在任何时间、任何地点、以任何方式”从事某种行为的，即否定整个合同行为的，倾向认定为效力性强制性规定；若为“禁止特定人、在特定时间、特定地点、以特定方式”从事某种行为的，即并非否定整个合同行为，而是限制合同行为某些条件的，倾向认定为管理性强制性规定。如果透过“字句”看不出上述内容，或者能看出但不太确定，需进一步检验的，则进入第三步。

例如，储蓄管理条例第23条（2011年修订）规定：“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动。”首先进行第一步，找“无效”，但我们发现并无明确的“无效”后果，故需进入第二步，看“句子”。透过句子可以看出，该规定并不是禁止任何人的，不是对所有储蓄合同的否定，而是禁止储蓄机构（特定人）不按照挂牌利率订立储蓄合同的，故应为管理性强制性规定，不应单纯基于违反该规定而认定合同无效。

第三步，抓“实质”。从本质上来说，效力性强制性规定主要在于“直接维持或保护公共利益”，管理性强制性规定主要在于“维护特定的管理秩序”。若规定意在禁止某类交易行为的发生，以避免对实质性公共利益的损害，则为效力性强制性规范；若规定意在禁止以违反法律的方式进行某类交易的行为，以避免对管理秩序造成损害，则为管理性强制性规范。

例如，保险法（2015年修正）第6条关于保险业从业资格的规定。首先按照第一步找“无效”，发现并无“无效”字样，故进入第二步看“句子”。但透过句子“保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务”，我们不能肯定是禁止“任何人”还是禁止“特定人”，即使勉强可认定但仍觉得需要进一步检验的，故需进入第三步抓“实质”。经分析可知，该规定的“实质”，并非仅出于便于管理的需要，更重要的是为了保障不特定的投保人利益，涉及更多的还是公共利益，故此应认定为效力性强制性规定。

上述“三步法”，并没有一上来就对国家或公共利益进行判断，避免了径直考量强制性规定的预期目的，而是从简单处着手，兼顾形式与实质，循序渐进，在坚持法律逻辑的基础上将强制性规定的判断规范化、流程化，简单迅速，可行易行。

（2）违反规章与违反公序良俗之间的关系

据前所述可知，从合同法到民法典，认定违“法”行为无效的“法”限于法律、行政法规，违反规章原则上并不影响合同效力。违反规章同时构成违背公序良俗，应认定合同无效。但这并非是因为违反了规章而是违背了公序良俗，即裁判依据为民法典第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”之规定。

即便如此，也并不意味着在判断某一合同或者民事法律行为是否违背公序良俗时无需考虑是否违反规章。因实践中，往往只有在某一行为违反了规章内容时，才会进入是否违背公序良俗的判断。就本指导性案例而言，商品房屋租赁管理办法虽为部门规章，但该办法第6条“不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的房屋不得出租”内容体现的则是对公共安全的保护、对公序良俗的维护。案涉当事人将不符合安全标准、应当拆除的D级危房出租用于商务酒店，违反了上述第6条的规定，显而易见也违反了社会公共利益、违背了公序良俗，法院最终认定合同无效。

在考察在违反规章是否构成违背公序良俗时，下述角度的考量应受到重视，现结合常见的金融领域为例说明：

一是规范对象方面。即规范对象是交易行为本身还是市场主体准入条件，抑或是对监管对象进行合规性监管。一般来说，只有当规章的规范对象是交易行为本身或市场主体准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求，一般不影响合同效力。

二是相对人利益保护方面。需考察规范对象是一方行为还是双方行为。若规范对象仅为一方，基于相对人利益保护的考量，不应轻易否定合同效力。

三是监管力度方面。若违反规章后果仅是导致行政处罚，则监管强度较弱，一般不宜以此否定合同效力。若违反规章的行为可能构成犯罪，则监管强度较强，认定合同效力时需进行考量。

四是社会影响方面。当违反规章行为可能造成严重社会后果如系统性金融风险时，才可以违背公序良俗为由否定合同无效。而判断社会后果是否严重时，需要看此类违规是否普遍，认定此类交易行为效力对整个行业影响如何。

17.指导案例171号：中天建设集团有限公司诉河南恒和置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要点：执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

实务问答：

（1）如何理解承包人的建设工程价款优先受偿权

《民法典》第807条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

该条实质上确立了承包人对建设工程价款的优先受偿权。需注意，只有发包人在承包人催告后的合理期限仍没有支付价款的，承包人才能将该工程折价或拍卖以优先受偿。若发包人在承包人催告后的合理期限内支付了全部价款，承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或支付逾期利息、赔偿其他损失等违约责任，而不能将该工程折价或拍卖以优先受偿。

此外，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或拍卖，如发包方无所有权的工程、国防设施、国家重点工程、公共设施工程。此外，承包人按照本条规定行使优先受偿权，还需注意以下几点：

一、按照合同约定已经达到付款的条件。

二、承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。发包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当申请人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将工程予以拍卖。

三、工程折价或者拍卖后所得价款如果超出发包人应付价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有；如果折价或者拍卖所得价款还不足以清偿承包人价款债权额的，承包人可以请求发包人支付不足部分。另需注意，根据最新司法解释的规定，建设工程价款优先受偿权行使期限已修改为最长不超过18个月。

（2）建设工程价款优先受偿权的行使方式

建设工程价款优先受偿权属法定优先权，基于民法典第807条的规定可知，当事人除了协议折价的方式外，还可通过申请法院拍卖的方式行使。而就申请拍卖而言，又具体可分为以下情形：一是在工程款诉讼中直接确认优先受偿权，并据此直接执行；二是工程款诉讼中未要求确认但在执行阶段提出优先权，被执行人无异议的可直接执行，被执行人有异议的，可通过执行审查程序进行审查；三是当事人单独提起优先权诉讼，诉讼期间暂停执行，待案件裁决后再行分配。

需注意，根据民诉法解释第508条第2款的规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。基于此，作为法定优先权的一种，建设工程价款优先受偿权并非必须通过诉讼裁判才能确立，权利人可直接向法院执行部门提出行使权利的主张。但提出归提出，能否获得执行部门采纳进而直接进入执行程序优先受偿，则需进一步区分不同情况。

最高法院民一庭在其编写的《民事审判实务问答》（法律出版社2021年7月出版）一书中，就“未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理”问题的主要观点为：法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的，可分两种情况予以处理：

一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿。

二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议，法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程变价款的分配程序须待诉讼有结果后方可继续进行。建设工程优先权覆盖的工程款具体金额应由审判机构或仲裁机构确定。这是因为，根据审执分立的原则，除非法律或司法解释特别授权，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。从法律性质来看，承包人是否享有建设工程优先权以及优先权部分的具体金额属于实体问题，本质上应由审判机构通过诉讼程序或者由仲裁机构通过仲裁程序予以确认。

值得一提的是，在司法实践中，更常见的情况并非当事人之间就建设工程价款未经诉讼即申请执行，而是当事人经过了纠纷解决程序并获得了有关工程款的执行名义(法院的判决、仲裁机构的裁决等)，但这些执行名义或者根本不确认承包人是否享有建设工程优先权，或者不对工程款中优先受偿权部分的具体金额加以明确。面对此种执行名义，执行机构往往陷入窘境。

事实上，审判机构在关于工程款纠纷的裁判文书中，应当根据当事人的诉请，确认承包人是否享有建设工程优先权；如果享有，则应确认其具体金额。因此，当前在执行对建设工程优先权未予明确的执行名义时，执行机构可首先告知承包人申请再审或另行诉讼，经审判机构对有建设工程优先权的债权数额进行确认后，依确定的金额执行。

（3）多种方式主张优先受偿权时如何确定行使日

如前所述，当事人协议折价与申请法院拍卖是行使工程价款优先受偿权的两种主要方式。而申请法院拍卖又可分为诉讼、非诉讼等。由此观之，存在权利人通过多种方式行使优先权的可能，司法实践中对此也较为常见。此类情形下，若当事人协商折价或承包人采取非讼方式行使优先受偿权的时间尚在行使期限内，但承包人第二次或者第三次寻求救济时已超过行使期限，如何处理。

根据民法典第807条可知，法律并未禁止承包人在协议折价无果后采取司法程序，也未在非讼方式失败后再运用诉讼方式。考虑代协议折价或非讼拍卖的方式可降低成本，减少司法资源消耗，其更应得到鼓励。为此，应将首次主张优先权（协议折价或非讼申请拍卖）与其后主张优先权的行为视为一个整体，即在首次行使日未超行使期限的情况下，其后再次寻求救济的时间即使超出行使期限，也不宜认定丧失优先受偿权。

该指导性案例的裁判结果即持上述意见。该案中，双方当事人（发包人与承包人）于2014年11月3日对第三方造价咨询单位出具的工程造价《审核报告》进行了确认。2014年12月1日，承包人向焦作中院提交了涉案工程的拍卖联系函，请求依法确认对涉案工程的优先受偿权。2015年8月4日，承包人向发包人发送工作联系单，要求对涉案工程价款享有优先受偿权。2016年5月5日，承包人向洛阳中院提交了《优先受偿权参与分配申请书》，请求参与分配，依法确认并保障其对涉案建设工程价款享有的优先受偿权。最高法院最终认为，承包人行使建设工程价款的优先受偿权未超过法定期限。

注：以上内容选自《民商事指导案例实用速查手册》一书（内容有删减），本号首发，转载请注明来源