【探讨】论中止与未遂的区分标准（中止和未遂是什么意思）

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【摘要】现有理论往往以“意志是否自由”作为中止和未遂的区分标准，并以此为基础，立足于不同主体视角进行判断。但问题关键不在于采取何种主体视角，而在于“意志是否自由”这一内涵本身，作为区分标准的合理性。事实上，该标准存在明显的弊端。因此，需要重构区分标准。立足于中止和未遂的比较，考察两者从宽处罚的根据，“主观善意是否增加”作为区分的新标准具有合理性，有利于克服旧标准固有的弊端。其一，能很好地体现法律在制度设计上的价值取向。其二，其判断相对明确且能够形成较为一致的标准。其三，“主观善意程度是否增加”标准能够说明，为何在行为人“意志表达自由”时，仍有必要限缩其从宽处罚幅度，认定为未遂。

【关键词】中止；未遂；区分标准；意志自由；善意增加

犯罪未遂和犯罪中止中，都没有发生实害结果。但前者实害结果未发生，是由于意志以外的原因导致的，而后者是行为人意志以内，即自动放弃的结果。可见，“意志以外的原因”是区分未遂和中止关键要素。

有学者将意志以外的原因总结为三种情形，第一种情形是抑止犯罪行为的原因，该原因使得罪犯客观上不能继续实施犯罪行为。例如被第三人抓获；第二种情形是抑止犯罪结果的原因，即该原因虽然未阻止犯罪实行终了，但阻却了最终结果的发生。例如，行为人误以为被害人死亡而抛尸，但实际上被害人只是昏迷；第三种情形是抑止犯罪意志的原因。该原因并非作用于客观层面，而是对行为人的主观心理产生压制。例如，行为人听到警车声，害怕被警察抓捕而逃离现场。

事实上，三种情形最终的落脚点都在于罪犯的主观意志。在第三种情形中，案件事实直接的作用对象是行为人的主观意志；而在第一种和第二种情形下，案件事实虽然作用于客观事实或物理层面，但是其最终还是体现为对罪犯主观意志的影响。因为无论是罪犯被限制人身行动还是误认为被害人死亡的情形中，罪犯事实上都被剥夺了意志表达的机会，事情的发展并非其自主选择的结果。因此，意志以外的原因的三种情形，事实上都能统一归入到最后一种情形中，即“抑止犯罪意志的原因”。

一、区分标准“意志是否自由”之评析

（一）

现有理论对“区分标准”的判断

抑止犯罪意志的原因，也可以称“导致意志不自由”的原因，和中止犯中的“自动性”（意志自由）相对应。因而，未遂的抑止犯罪意志（意志不自由）的判断标准，事实上也就是中止的“自动性”（意志自由）判断标准。鉴于犯罪未遂的相关研究较少，笔者将结合“中止自动性”的判断标准的相关理论，对“意志是否自由”进行考察。

现有的两大主流理论中，无论是主观说还是客观说，都以“意志是否自由”区分中止与未遂，只是立足于不同的主体视角，对“意志是否自由”进行认定。具体而言，主观说立足于具体的行为人视角，以行为人的主观判断为标准，判断事实障碍的程度是否会导致意志不自由。然而，该说的问题在于，“意志是否自由”的认定，具有极强的个体差异性。同样的案件事实，对不同人的造成的障碍程度并不相同。因此未遂和中止的认定，只能依据具体案件中行为人的内心意思进行判断，而这会导致纯粹依赖口供定罪。

至于客观说，其立足于“社会一般人的视角”，以一般人的立场为标准。即使行为人自称是自动放弃犯罪，但只要从社会一般人的角度来看，该事实的障碍程度足以抑制行为人的意志自由的表达，行为人就只能成立未遂，而不构成中止。但是，该说同样存在明显的弊端。意志自由的判断，是否真的存在社会的一般人的标准？在个体差异化如此明显的前提下，平均化的“一般社会人视角”是否存在，有待商榷。并且，所谓一般社会人的标准，并无统计学意义上的数据支撑，主张以“一般社会人的标准”认定进而得出的结论，其背后仍只是个人主观价值的体现。

上述两大主流理论所面临的困境说明，判断中止和未遂的区分，关键不在于从何种主体的视角进行考察，而在于“意志是否自由”这一标准本身是否具有合理性。因为无论从哪一种视角来看，“意志是否自由”的判断都有很大任意性和随意性，无法指导实践的具体适用。这启示我们，要跳出现有理论对主体视角探讨的局限，回到中止与未遂区分标准本身，检视“意志是否自由”这一标准的合理性。

（二）

“意志是否自由”区分标准之弊端

笔者认为，“意志自由与否”作为未遂与中止的区分标准，不具有合理性，具有以下三点明显的弊端：

第一，无法体现法律的价值取向。具体而言，未遂和中止的区分标准，其事实上体现了为何法律会对中止犯，给予比未遂犯更高的量刑优待。而这种法律倾向的背后，实质上就是一种价值评判。中止犯相对于未遂犯而言，一定存在法律更为看重和提倡的特性，因而才具有更大的从宽量刑幅度的必要。然而从“意志自由”和“意志不自由”两组概念中，很难直观的看出法律背后体现的价值取向。何以一个人在意志自由时选择终止犯罪，就应当免除或减轻处罚；而一个人在意志不自由的情形，只能是减轻或从轻处罚呢？这很难直接通过标准本身，简单直白的看出来。因此，在“意志自由与否”的表象下，一定存在更深层和实质的判断标准。

第二，“意志自由与否”本身的特性，意味着它很难形成一致的判断标准。“意志是否自由”的主观价值评判性，并非像“善与恶”、“好与坏”这样如此鲜明。对善恶好坏这些概念的判断，在社会上已经形成了较为一致的意见。而“意志是否自由”则并非如此，事实上也很难形成统一的标准。上述对“一般社会人视角”的客观说和“行为人视角”的主观说的探讨，就可以很好的说明这一点。“意志是否自由”这一概念价值评判的模糊性，意味着无论从何种主体的主观心理切入，都无法形成一种科学化、合理化的标准。笔者举一例加以说明，在抢劫中发现对方是自己的同胞兄弟，行为人停止犯罪。这种停止犯罪的选择究竟是意志自由还是意志不自由？并不能一概而论，立足于行为人视角，不同的行为人就会得出不同的结论；有的人十分看重兄弟情感，对兄弟无法下手因而停止犯罪；而有的人与兄弟感情淡薄，只是因为熟人更容易揭发自己，才停止犯罪。两种情形下，行为人意志被压制的程度显然不同，而这种被压制的程度究竟归属于意志自由还是意志不自由，也无明确的标准。并且，明显个体差异化也意味着，形成所谓的平均化的“一般社会人视角”，根本无从实现。

第三，在上文提及的“意志以外的原因”的第三种情形，行为人并不存在“意志不自由”的情形。也即，第三种情形中，行为人意志并没有被压制，其停止犯罪完全是自己自由意志表达的结果。具体而言，在未遂犯“意志以外的原因”的第一种情形和第二种情形中，事实障碍要么限制行为人的行动自由要么剥夺了行为人的选择权，这是一种客观事实或者物理层面的压制，其程度足以压制行为人意志表达自由，这从外在形式就能直观的看出。但在第三种情形中，案件事实直接作用行为人的主观层面，不管其对行为人的心理造成多大程度的影响，都不能认为阻碍了行为人的意志表达自由。例如，在被害人是熟人或者是亲戚朋友的场合，这些事实虽然这会对行为人心理造成一定影响，但都不足以达到“使行为人没有选择权的程度”。行为人既没有像第一种情形那样被剥夺自由行动，也没有像第二种情形，不存在任何意思表达的余地。相反，无论是基于伦理性的考虑而停止犯罪。还是说，害怕熟人犯罪被揭发而停止犯罪。这都是行为人在内心进行价值权衡后自由选择的结果，是行为人意志自由表达的体现。

但是，肯定第三种情况下行为人的意志自由，并不等于肯定第三种情形构成犯罪中止。相反，笔者同样认可此种情形未遂犯的成立。只是想借此说明，“意志以外的原因”的三种情形，之所以构成未遂，其本质不在于阻碍了行为人的意志表达自由。因为“意志不自由”在第三种情形中，是一个永远无法被证成的命题。因此，“意志自由与否”也不宜继续作为中止和未遂的区分标准，有必要重新构建两者的区分标准。

二 、区分标准重构—基于中止犯“处罚特权”的根据

重新构建未遂和中止的区分标准，需要回归到两者从宽处罚的根据。也即，中止犯的从宽处罚幅度更大，而未遂犯的处罚幅度相对而言更小的根据。只有探究中止犯处罚受到法律优待更多，其背后的深层原因，才能从本质上划定未遂犯和中止犯各自的范畴，准确构建两者区分标准。

（一）

处罚特权的根据—立足于中止和未遂处罚幅度的比较

犯罪中止的，应当免除或者减轻处罚。犯罪未遂的，可以减轻或从轻处罚。将两者对比可知，一方面，犯罪未遂和中止之所以作为从宽处罚的情节，原因在于犯罪所欲追求的实害结果没有发生。而另一方面，犯罪未遂之所以作为“比中止从宽幅度更小”的从宽情节，在于犯罪中止的结果未发生，是出于行为人自动的选择，而犯罪未遂则是因为意志以外的原因。这说明，在讨论未遂犯和中止犯处罚的根据时，除了要考虑从宽处罚的根据，还要考虑未遂犯和中止犯从宽处罚幅度不同的根据。由于本文讨论的是未遂犯和中止犯的区别，因此主要就第二种处罚根据展开讨论。

目前学界对未遂犯处罚的根据研究较少，关于中止犯这方面的研究则更加深入。由于在从宽处罚幅度的比较上，两者的“处罚根据”本质上属于一个问题的两个方面。即中止犯从宽处罚幅度更大的根据，就是未遂犯从宽处罚幅度更小的根据。因此，对中止犯的相关学说展开探讨和合理性证成，也可以类推适用到未遂犯上。

关于中止犯减免处罚的实质根据，主要有以下几种学说。

1.政策说。该说认为，犯罪中止是基于刑事政策思想而设立的一种刑法制度。具体来说，该说有内部存在黄金桥理论、奖赏说和刑罚目的说三种。

黄金桥和奖赏说在探讨减免处罚的根据时，主要是对比既遂犯展开的。例如，黄金桥理论认为，设立中止犯是为了阻止罪犯继续进行；奖赏说认为，中止犯是为了奖励防止结果发生的行为人。两者都是基于“无实害结果”这点进行讨论，而无实害结果并非中止和未遂的区别。因而两种学说不属于本文探讨范围。

至于刑罚目的说，该说在探讨中止犯减免处罚的实质根据时，主要立足于特殊预防的角度。“自动中止这一事实表明行为人没有特殊预防必要性的情节，是一种法定的免除处罚的量刑事由”。行为人在本可以继续实施犯罪的前提下，主动放弃犯罪，这说明行为人的主观恶性和人身危险性都发生消减，通过刑罚或过重的刑罚对其进行特殊预防，就没有必要了。

2.法律说。其内部又可以细分为法律说中的违法减少说和责任减少说。违法减少说认为中止犯减免处罚的根据在于，违法层面上的客观危害减少。由此可见，该说也是对比既遂犯讨论实害结果。因而应当予以排除

至于责任减少说，该说认为，行为人中止犯罪表明其撤回了犯罪的决意，因而非难可能性降低。“行为人着手实施犯罪之后自动中止犯罪，说明行为人有悔改之意，表明其对法的价值已经开始重新认识，也表明行为人尚不具有实施终了的法律敌对意志”。可见，该说是在主观意志层面对减免处罚的实质根据进行探讨。

综上所述，立足于中止和未遂处罚幅度的比较，探讨从宽处罚的根据，相关学说只有刑罚目的说和责任减少说两者。同时，两种并非对立的两种学说，而是相互兼容，甚至可以说本质上是一样的。责任减少说从定罪层面切入，而刑罚目的说则是从法律责任层面切入。但罪与责并非相互割裂而是有机统一的，两者是对同一行为人的刑法评价的先后环节。行为人主观撤回犯罪的决意，表明其主观恶性更低，再犯可能性也更低，因而刑罚就没有必要加大其特殊预防。由此可见，责任减少说和刑罚目的说本质上是殊途同归的。立足于中止和未遂的比较，从宽处罚的根据就是责任减少说，或者说刑罚目的说。

（二）

新标准之重构：主观善意程度是否增加

根据未遂犯和中止犯的从宽处罚根据可知，法律对两者从宽处罚力度之所以有差异，是因为相较于中止犯而言，未遂犯的主观恶性程度更高，其背后体现得再犯可能性概率也更大。因此，笔者依据该处罚的根据，主张以“主观善意程度是否增加”作为两者区分标准，如果行为人放弃犯罪的决意，其背后体现了行为人的主观善意，则行为人就构成中止，反之，行为人则为未遂。

以“主观善意程度是否增加”作为区分标准，能够很好克服“意志自由与否”为区分标准的三点弊端。其一，其本身是基于从宽处罚根据得出的，因而能很好地体现法律在制度设计上的价值取向。其二，主观的善意与恶意，不同于“意志自由与否”，其判断相对明确且能够形成较为一致的标准。其三，“主观善意程度是否增加”标准也能很好地说明，在“意志以外原因”的第三种情形中，为何行为人意志表达是自由的，仍有必要将其认定为未遂，限缩其从宽处罚幅度。因为，虽然行为人意志表达是自由的，但只要其主观上的善性程度没有增加，没有基于善意的意志停止继续犯罪就应当认为其构成未遂。

事实上，以“主观善意程度是否增加”作为判断标准，触及到了未遂和中止区分的实质。在上文提及的“意志以外原因”的三种情形，之所以都构成犯罪未遂而非中止，是因为行为人主观善意程度都没有增加，而与意志是否自由无关。在第一、二种情形中，虽然行为人的意志并不自由，但是其意志不自由背后折射的，归根结底还是行为人的主观恶意。因为在意志表达被压制的情形下，事态的发展超出行为人的控制，行为人没有选择权，也就无从发生进行善意表达。在第三种情形中，行为人虽然意志是自由，意志自由与主观是否善性并无必然联系，只要行为人停止犯罪仍然是主观恶意的表现，例如出于嫌弃之情、恐惧心理而放弃犯罪，就成立未遂。

三、新标准在特殊案件的具体应用

（一）

被害人是熟人的案件

当行为人实施犯罪时，发现对方是熟人而停止继续。此时应当认定为未遂还是中止？

有学者认为构成中止，“在夜间实施强奸时发现对方是熟人，进而放弃犯罪，对此应当认定中止。因为行为人是在客观上可以继续强奸的情况下，放弃强奸的。”；而有的学者认为，在熟人是朋友的情形下，构成未遂。。两观点都是从意志是否自由的角度去判断，但形成完全不同的结论。这也再次论证，意志是否自由难以形成统一的标准。

笔者认为，关于被害人是熟人的案件，不能一概而论。关键是要从“被害人是熟人”这一表面继续深入，探寻罪犯的主观内心深处。具体而言，发现被害人是熟人时，所有的罪犯不可能产生一样的内心情绪和心理反应。例如，罪犯基于“害怕被熟人揭发”的恐惧心理而停止犯罪，此时就不应当成立中止，而构成未遂。因为在通常情形下，熟人往往更熟悉罪犯的外貌等行为体征，因此更容易识别罪犯的真实身份。那么罪犯就可能担心发觉而停止犯罪。此时的停止犯罪是基于一种恐惧心理，害怕被揭发、被抓捕而作出的选择。虽然也是一种意志表达自由的体现，但是并非是出于善良的目的而作出的，行为人主观上的善意没有增加，因此，不能成立中止。但是，如果罪犯是基于“与熟人之间的深厚情谊”而不忍继续伤害对方，此时就应当成立中止，而不构成未遂。因为这体现了罪犯对亲密感情的珍视，罪犯发生由危害他人、漠视法秩序到的怜悯他人、珍惜感情的善性增加。

由此可见，同样是熟人情形的两种结论，说明被害人是熟人只是一种表象特征，必须看到该表象背后的行为主观心理。基于行为人内心动机反应出的主观善恶，才最终决定了罪犯成立中止还是未遂。

（二）

犯罪欲望提前实现的案件

犯罪欲望提前实现的案件是指，当行为人已经着手犯罪后，犯罪所追求的欲望却提前实现，继续实施犯罪已经没有意义。此时行为人停止犯罪的案件。是构成未遂还是中止？

笔者通过举例对此说明，例如，富商的儿子为了提前获得遗产，意图杀害父亲。已经着手实施犯罪后，但却意外中彩票得到大笔巨额财产，因而放弃弑父计划。笔者认为，儿子应当构成未遂而非中止。因为在该过程中富商儿子主观没有任何的善意增加。中彩票超出儿子意料之外，儿子在此过程中也没有发挥任何作用。并且，中彩票使得儿子追逐利益之目的得以实现，对儿子来说，遗产的吸引力变得不那么强。杀害父亲而继承遗产，相较于中彩票之前，变成了一个高风险低收益的事项，并非理性的选择。因此，与其说儿子放弃杀害父亲是主观善意的增加，不如说是利益权衡后的一种符合经济理性的选择。

然而，有学者对于上述“弑父继承遗产案”提出了不同的观点，认为应当构成中止。“行为人计划中的犯罪收益是父亲的遗产，提前获得的收益是彩票奖金，二者是可累积关系。行为人放弃杀父并不符合犯罪理性策略，故成立犯罪中止”。该学者的论证思路在于，以犯罪理性策略，即犯罪收益作为中止的自动性标准，如果继续犯罪，行为人也无法再获得更高的收益，此时停止犯罪，就不具有自动性。反之如果继续犯罪仍旧可获得收益，行为人放弃犯罪，此时就具有了自动性，法律应当给与更优待的量刑幅度。因此，具体到“弑父继承遗产案”，学者认为，父亲的遗产和彩票奖金不是“非此即彼”的择一关系，而是相互叠加的关系。也即，儿子在获得彩票奖金后，通过继续杀害父亲仍旧可以获得另外一份财产，两者并不冲突。此时，倘若儿子放弃继续犯罪，并不符合理性的犯罪策略，相当于放弃了获得更多犯罪收益。法律对这种行为应当给与鼓励，将其评价为中止。

笔者认为这种观点有待商榷。首先，学者“是否追求犯罪收益”的自动性标准，本质上可以归入笔者所提出的“主观善意是否增加”的判断标准。原因在于，如果继续犯罪不能追求到更高利益而停止犯罪，这说明行为人的选择纯粹是基于利益的考虑，并没有发生任何主观善意的增加，因而不能成立中止。但如果继续犯罪能追求更高利益，行为人放弃的，说明在避免危害结果和追逐犯罪利益之间，行为人选择了后者。这体现了行为人更看重社会秩序和人伦道德的价值偏向，属于一种主观善意的增加，因而行为人可以成立中止。由此可见“是否追求犯罪利益”和“主观善意是否增加”，两种标准实际上是殊途同归的，前者可以包含在后者当中。其次，学者认为“获得彩票后放弃遗产”，是一种非理性选择，进而推导出行为人构成中止。笔者对此并不赞同。认为同时“获得彩票”和“杀害父亲获得遗产”是一种利益的叠加，其实是割裂、孤立的看待两件事情。但两者实际上相互影响。具体来说，在获得彩票之前，相对于犯罪伴随的刑罚制裁的高风险，获得巨额利益的诱惑力对行为人显然更大，此时行为人弑父获取遗产，就是一种具有犯罪收益的理性选择。而在获取彩票之后，行为人追逐利益之目的已经得到了充分的满足，遗产对其吸引力必然会所下降。而杀人伴随的牢狱之灾，成为行为人不得不慎重考虑的因素。此时弑父获遗产就变成了一件低收益高风险的事项，因而，行为人停止犯罪恰恰就是一种利益权衡下的理性选择。也因此，学者以“停止犯罪是一种非理性选择，进而认定行为构成中止”的说法无法成立。最终行为人应当成立犯罪未遂，而非犯罪中止。

四、结语

现有理论对“中止与未遂区分标准”的判断，往往将关注重点集中于，从何种主体的视角进行考察。但问题的关键不在于立足于何种主体视角进行考察，而是区分标准本身内涵的界定。现有的“意志是否自由”标准模糊不清，难以作为中止与未遂的区分标准。而立足于中止犯从宽处罚根据，得出的“主观善意程度是否增加”这一标准，能很好地体现法律在制度设计上的价值取向，且能够形成较为一致的标准。因而，能够很好的指导被害人是熟人、犯罪欲望提前实现等疑难案件的适用。

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监制：张永江

编辑：陈伊奋

责编：易凌峰

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