试论合同审核应注意的问题

合同审核是指律师受客户的委托对客户提交的合同依照法律规定及与合同的相关事实，依据自己的专业知识，进行审查，发表自己的专业意见。它是律师非诉业务中的基础业务，也是法律顾问业务的基本业务，因此做好合同审核的业务非常重要。在律师界有一种认识上的误区，认为合同审核是很简单的律师业务，事实不然，合同审核对律师有比较高的要求，它不但要求律师有扎实的法律专业知识，还需要律师有丰富的执业经验，甚至还需要对客户所在行业的了解等等。此外，虽然合同审核属于非诉业务，但也需要诉讼业务经验的支撑。因为律师具有代理合同纠纷案件的经验，就知道合同履行中容易产生的纠纷点在哪里，进而在合同审核的环节，将潜在的纠纷风险加以防范和化解。那么，如何做好合同审核的业务，在合同审核时应注意哪些问题，笔者结合民法典合同篇的有关规定以及执业30多年的经历，分享一些体会。

一、注意审查合同的合法性，保证合同的有效性

实践中，经常会存在这样的问题，律师在接到客户发来的合同进行审查时，首先审查合同的权利义务是否有对客户不利的内容。例如，客户是卖方时，关于付款时间的规定，是否存在先交货后付款的问题，而没有先对合同的合法性进行审查。笔者在担任北京市律师协会实习律师的面试考官对实习律师进行面试就合同审查进行提问时，也经常发现这个问题。

实际上，合同的合法性问题，是非常重要的问题，也是我们审查合同时首要关注的问题，因为它关系到合同的有效性的问题。否则，就可能出现这种情况，律师花了很多时间审查的合同，却是一个无效的合同，不但达不到合同审核的目的，严重的还有可能给客户造成损失，并因律师工作的失误受到行业纪律处分或者承担民事赔偿责任。

对合同的合法性进行审查，主要从以下两个方面进行：

第一，对合同的主体进行审查，关注合同当事人是否具备签订合同的资格。法律对某些合同的主体有特殊要求，如果合同的当事人没有法律要求的资质，可能会造成合同的无效。

例如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的……”。依据该规定，如果民间借贷合同中的出借人，没有取得放贷资格，又以营利为目的向社会不特定对象提供贷款，则出借人和借款人签订的合同无效。

再比如《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）中规定，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》等法律的规定，认定为无效。

此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。

上述这些规定都特别强调了合同主体的资格问题。基于上述考量，律师审查合同时就应对此予以注意，比如在作为服务的接受方或买方或工程的发包方（甲方）的律师审查合同时，可考虑增加“乙方保证依法有权从事本合同项下的业务”等有关条款并辅之以相应的违约条款，从合同上促使服务的提供方或卖方或施工方（乙方）重视资质问题，尽量降低这方面的风险。

第二，对合同的内容进行审查，关注合同内容是否违反法律，行政法规等，防止发生合同无效或部分无效的情形。

在对合同的内容进行审查时，要注意审查合同内容是否违反法律，特别是法律、行政法规的强制性规定及公序良俗。此外，有些特殊的合同还要注意，合同是否违反了部门规章的规定。按照《九民纪要》的相关规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

例如《民法典》第八百五十条规定，非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。我们在审查技术合同时就要关注合同的内容是否有非法垄断或侵害他人技术成果的内容，如果有的话就应该发表我们的法律意见，提示客户这方面的法律风险。

例如《民法典》第七百零五条规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。我们在审查这类合同时就要重点关注租赁期限这个问题，防止出现期限部分无效的情况。

此外，作为律师要密切关注审判实务中对合同效力裁判的最新动态，并将相关的规定纳入到我们合同审核的视野中来。这实际上也是对我们律师要坚持不断学习的基本要求，作为律师，要想对客户提供合格的服务就要有干到老就学习到老的心理准备。

例如关于对赌协议的效力及履行问题，在司法实践中一直是有争议的。所谓对赌协议是指：投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

从订立对赌协议的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东及目标公司“对赌”等形式。因此，在我们审查涉及对赌的合同时重点要关注合同的主体，对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，一般情况下我们可以出具合同有效及实际履行能得到法院支持的意见。

对于投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，司法实践中目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院是不予支持的。

但是我们在审查此种情形的合同时要提示作为投资方的客户，在未来实际履行合同时存在以下风险：投资方请求目标公司回购股权的，人民法院会依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院会驳回其诉讼请求；投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院会依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院会驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

二、注意合同内容的明确具体一致，保证合同的可履行

1.审查合同时要注意合同内容的明确具体，使合同的履行具有可操作性。

合同是规定合同各方权利义务的法律文件，是各方“意思自治”的具体体现，各方的意思表示明确具体，各方的意志才能得到体现，合同的目的才能实现。如果合同约定不明，不仅合同不能履行，还可能存在发生纠纷的隐患。因此律师在审查合同时一定要注意审查合同内容是否明确具体，切忌合同内容模糊不清。下面引用两个案例，对这个问题进一步加以说明。

案例1：within与after

客户拟和外商签订一份国际贸易合同，合同中的付款条款：the buyer should make the payment after ten days after the arrival of the goods at the port of destination(买方应在货物到达目的港后十日后付款）。客户让笔者审查合同后，笔者认为到港后十日后付款，付款时间不明确。因为十日后本身就是一个不确定的时间，第11天是十日后，第20天也是十日后，这样容易引起付款时间上的纠纷。所以笔者将after ten days修改为了within ten days.这样就将付款时间限定在货物到达目的港后10天以内。合同签订后，买方在付款方面出现了问题，未能在货物到达目的港后十日内付款，客户依据合同的付款条款给买方施加压力，并要追究买方的违约责任，促使买方尽快支付了货款。

案例2：纠纷由胜诉方住所地法院管辖处理

笔者曾代理一起管辖权异议案件。买卖合同纠纷，合同一方当事人住所地在天津市南开区，另一方当事人住所地在北京市某区，合同的履行地在南开区。争议解决条款约定：发生争议时由胜诉方住所地法院管辖处理。据客户介绍，合同经过了公司法律顾问的审核。后由于发生纠纷，北京当事人在北京市某区法院提起了诉讼，法院受理了案件。我们受天津客户的委托向北京市某区法院提出了管辖异议。北京市某区法院驳回了我们的异议。此后，我们向北京市某中院提出上诉，二审法院支持了我们的上诉请求，撤销了一审法院的裁定，裁定案件移送天津市南开区法院审理。在我们提出的管辖权异议申请中我们指出，所谓的发生争议时由胜诉方住所地法院管辖处理的约定是不明确的，因为当事人发生纠纷起诉时，法院还未对案件进行实体审理，无法确定谁是胜诉的一方，这样就无法确定具有管辖权的法院。如果法院受理了该案件则意味着，法院在案件没有进入实体审判之前，就对案件的胜负做出了认定，这是违反民事诉讼法的规定的。因此一审法院受理案件是错误的。鉴于合同有关条款约定不明，应按照民事诉讼法的规定由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。鉴于本案的被告住所地、合同履行地均在天津市南开区，所以案件应由天津市南开区法院管辖审理。

本案需要特别引起注意的是，从表面上看合同的争议解决条款是明确具体的，即发生纠纷应由胜诉方住所地法院管辖处理，但依据法律规定进行深层次的审核研究，胜诉方住所地法院管辖实际上是不可行的，是不明确的。

2.注意合同内容的一致性，便于合同的履行。

我们经常发现这样的问题，在我们受作为合同中卖方的客户委托时，往往关注合同中的付款条款，对其他条款重视不够，不能将货物验收与付款有机的结合起来考虑，最终影响了卖方的合同权益，下面的这个案例就说明了这个问题。

案例：验收合格后十日内付款

笔者曾代理这样一个买卖合同纠纷，纠纷的缘由是买方没有付款。合同中关于付款是这样约定的：“买方应于货物验收合格后十日内付款”，表面看起来付款的时间很明确，即货物验收合格后十日内付款。但在合同中的验收条款中却没有规定货物验收的具体时间，导致付款的时间实际上不明确。这就是缺乏对合同内容的整体和系统性考量造成的问题。本案中买方拖延不付款的理由就是因为合同没有规定验收时间，并以各种理由不做验收进而达到不付款的目的。

此外，在买卖合同纠纷中，合同规定了卖方按照合同规定的数量、质量及交货时间交货的义务。然而在合同规定的违约责任中，只规定了有关交货数量及质量的违约责任，却没有规定有关交货时间的违约责任，以至于在出现卖方违约延迟交货的情形下，无法按合同规定追究卖方的违约责任。所以出现上述问题，原因也在于审核合同时未能按系统性和一致性的原则对合同进行审核，没有注意前面合同的义务内容与后面的违约责任保持相应的一致。

三、注意合同权利义务的平衡性，促成交易的实现

如果在审核合同时，仅仅考虑一方的利益，所有内容都对一方有利，这样的合同其他方接受的可能性很小。虽然我们完成了审核任务，但最终客户的交易却没有实现，并不能达到他的期望值。因此，在依法依规的前提下，如何运用法律专业知识和执业实践经验，按照利益平衡原则，促成合同的签署，更能体现出审核律师的专业能力。笔者认为，在审核合同时，注意合同各方权利义务的平衡性，是促成合同各方达成一致的重要方面。下面举几个案例对这个问题加以说明。

案例1：由原告住所地法院管辖

《民事诉讼法》第三十五条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。在合同起草过程中，鉴于合同的上述规定，各方都争取对自己有利的管辖条款，比如卖方就坚持纠纷由卖方所在地法院管辖处理，买方就坚持纠纷由买方所在地法院管辖处理。在双方商业地位均等僵持不下的情形下，审核律师就可以建议选择比较中立的管辖地，如纠纷由原告住所地法院管辖处理。因为对卖方和买方来讲，在纠纷中都有可能做原告，这实际上是对双方利益的平衡。并且在正常情况下，一般都是合同的守约方作为原告启动诉讼，从某种意义上也是对守约方的鼓励。实践中，上述原告住所地法院管辖的方案确实解决了因管辖争议造成合同谈判的僵局，促成了合同最终的签署。

案例2：买卖合同中的付款和交货问题

我们在审核货物买卖合同时，经常会遇到这样的问题，作为卖方，总是希望先付款后交货，而买方则希望交货后付款。当然在合同一方在交易中处于优势地位的情形下，例如市场上货物短缺，货物供不应求，或者相反，这种矛盾并不突出。但在双方市场地位势均力敌的情形下，这种矛盾就凸显出来了。企业的本质在于营利，只有在交易中相互获利，即双赢，交易才可以达成。在这种情形下，我们在审核合同时就要遵循利益平衡的原则，可以采取买方先支付一部分款项，在收到货物验收合格后支付余款的模式。将履行合同的风险进行拆分，使卖方和买方各自承担部分风险，而不是让一方承担全部风险。

此外，在国际贸易中普遍存在的仲裁机构选择问题、货物的检验权问题、法律的适用问题、合同及语言的选择问题，也可以适用平衡性的原则加以解决。

以上是笔者关于如何审核合同的不成熟的看法，甚至难免有错误的地方，希望大家批评指正。如果笔者的上述分享能引起大家对合同审核的重视及深入研究，笔者的目的就达到了。

本文作者：肖树伟