随着社会经济的发展，房地产项目的代建模式逐渐成为众多品牌房企开拓市场和业务的一种发展方向。由于委托代建合同并非《民法典》规定的有名合同，因此，与之相关的法律关系也面临着众多的风险和不确定因素。
下面，以山东高院二审审理的一则典型案例为例，对代建方在委托代建合同中的责任承担等相关法律问题予以分析，试图厘清与之相关的共性责任，并提出对应的法律风险防范建议。
一、案情简介
2011年2月28日，甲公司作为委托方与乙公司（代建方）签订名为《项目合作开发合同》的委托代建合同，由乙公司负责办理项目前期筹建、项目建设等审批手续，甲公司予以配合；项目施工建设、基建资金等也由乙公司筹集，项目建设过程中产生的费用、欠款均由乙公司独立承担。
随后，乙公司与作为施工方的丙公司签订建设工程施工合同，约定由丙公司承建某孵化园项目部分工程，并对合同价款做了明确约定。
2018年1月15日，施工方丙公司和委托方甲公司办理了项目的移交手续，并签署了交接清单。
2020年7月22日，因代建方乙公司拖欠施工方丙公司部分工程款和利息未支付，丙公司诉至法院，要求甲公司和乙公司对欠付的工程款及逾期付款利息承担共同付款责任。
二、诉争焦点
委托方甲公司和代建方乙公司，是否应当对欠付款承担共同支付责任？
三、法院判决
一审法院认为，乙公司和丙公司存在建设工程施工合同关系，丙公司在完成涉案工程后，乙公司对施工的工程量进行了结算，丙公司有权依据施工合同和结算结果，请求乙公司向其支付工程款。
甲公司通过与乙公司委托代建的方式建设涉案工程，甲公司未与丙公司签订施工合同，其与丙公司之间不存在建设工程施工合同关系。因此，丙公司请求甲公司支付工程款，不符合合同的相对性原理，不应予以支持。遂判决乙公司应当支付丙公司付款及利息，驳回了丙公司要求甲公司承担共同支付义务的诉讼请求。
丙公司不服一审判决，向山东高院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持丙公司的全部诉讼请求。山东高院认为，案涉建设工程施工合同签订的主体系丙公司与乙公司，甲公司并非上述合同的签订主体，而委托代建亦不同于普通的民事代理关系，同时，丙公司未提供充分证据证明甲公司实际参与了案涉工程的施工管理，故丙公司要求甲公司承担共同付款责任的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持。遂判决驳回上诉，维持原判。
四、相关法律问题的分析
1.委托代建合同的性质
委托代建合同并不属于《民法典》规定的有名合同，现行的法律法规也未明确其法律性质，这就导致委托代建模式下工程款的支付责任主体不确定，直接影响委托方、代建方、施工方的权利义务确定。
对于委托代建合同的性质，通过检索山东区域案例，大多数法院认定委托代建合同性质为房地产开发经营合同。例如，青岛中院在（2020）鲁02民终7982号民事判决书中认为：“委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，而不属于建设工程合同的范围，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系。委托代建合同并非我国法律规定的有名合同，系无名合同之类型，其不属于《合同法》中的委托合同。”
再如，滨州中院在（2021）鲁16民终417号民事判决书中认为：“关于双方合同的性质问题，本案合同应为委托代建合同纠纷，因此本案双方签订的合同性质应为委托代建合同，即由被上诉人委托具有房地产开发企业资质的上诉人对涉案项目进行开发建设，并非合作开发房地产合同，而应当属于房地产开发经营合同。”
2.委托代建合同与建设工程施工合同的关系
委托代建合同约定的是建设单位与代建单位之间的关系，合同标的为代建行为，代建单位对外发包建设工程，但不是建设工程的所有人；建设工程施工合同约定的是建设工程发包方与承包方之间的关系，合同标的为工程，给付的是工程价款。
3.未经招投标签订的委托代建合同是否有效
山东区域法院对该问题审判观点较为一致，即未经招投标签订的委托代建合同无效。比如，山东高院在（2020）鲁民终2879号民事判决书中认为，甲开发区管委会与乙公司签订的《委托代建合同》虽然不是建设工程施工合同，但是其中涉及全程项目管理及工程价格承包，以及工程施工、工程款支付等内容。根据有关法律以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，必须进行招标。而涉案项目管理及工程承包未经招投标，一审法院据此认定《委托代建合同》无效，本院认为是正确的。张某主张《委托代建合同》有效，理由不能成立，本院不予支持。
4.委托方应否对代建方欠付的工程款承担责任
委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托方为案件当事人，不宜判令委托方对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托方也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托方与代建方就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。
山东高院在（2020）鲁民终2950号民事判决书中认为，案涉建设工程施工合同签订的主体系丙公司与乙公司，甲公司并非上述合同的签订主体，而委托代建亦不同于普通的民事代理关系，同时，丙公司未提供充分证据证明甲公司参与了案涉工程施工管理，故丙公司关于甲公司应当承担付款责任的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持。
5.委托代建合同中代建方是否需要资质
代建单位是房地产开发建设企业，需要资质。泰安中院在（2014）泰民一初字第107号民事判决书中认为，原、被告双方签订的房屋联建合同实为原告为解决职工住房而委托具备房地产开发资质的被告代为建房的委托代建合同，该合同系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。
五、法律风控建议
1.委托方应当与代建方明确合同的性质
若委托方和代建方明确约定双方是委托关系，则代建方与施工方发生纠纷时，代建方可向施工方披露委托方，基于委托代理合同关系，代建方所承担的后果最终由委托方来承担，在该种模式下，代建方所面临的风险便会大大降低。
2.通过合同的实际履行行为，固定双方责任
若委托方在合同签订或履行中，履行了部分发包人的义务或直接参与了施工管理，则发生纠纷时，委托方存在被判令承担连带责任的可能，因此，从代建方的角度而言，应尽量通过各种方式，让委托方参与到施工合同管理过程中，避免代建方成为唯一的承担责任的主体。
3.合理设置合同条款内容
对于委托代建合同中，委托方要求代建方承担的质量、工期等责任，代建方可以通过在施工合同中设置有效条款，将该等风险分散至施工方，避免过多设置代建方承担责任的条款。
委托代建行为非委托行为，如何更全面地保障代建方的权益，有待相关部门出台具体的法规政策来加以完善，同时，代建方自身也应当积极地进行风险防范，结合代建合同的法律特征，对代建风险及时进行识别和化解。
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