号称“基建狂魔”的我国，虽然今年固定资产投资相对往年有所降低，但目前建筑房地产仍是我国的主要支柱行业之一，由于目前建筑行业市场准入门槛较低，市场供求相对失衡，建设单位与建筑施工企业市场地位、交易条件不平等，建筑施工企业盲目签订合同现象较为普遍。特别是仍存在较多的垫资建房印象，无形中增加了法律风险，为了合理规避法律风险及预防，就当前的法律环境下做出以下梳理：
一、合同签约主体资格、要素条款及性质的审查
建筑施工企业应明确内部合同管理部门及职责，规范合同的订立、审批、会签、登记、备案流程，规范合同示范文本的使用、合同专用章的管理，并对合同签约主体资格等进行必要审查，具体如下：
1、订立合同时注重审查对方主体资格及资质审查，确定签约双方是否具备合同目的的签约条件，比如施工企业与建筑工程是否资质达标，法宝企业是否已经具备房地产开发资质等；
2、签约人员身份及授权权限，签约时授权人如非企业法定代表人，那应当取得企业的合法授权，如有担保条款的，还需要提供有关企业的股东会决定；
3、尽量避免出现阴阳合同，实际实施合同应当与中标相一致。订立合同后，在客观情况未发生招投标时难以预见变化的情形下，杜绝以签订补充协议等方式实行背离中标合同实质性内容的隐蔽合同。
二、对合同条款细节、施工图纸审查松懈
1、建筑施工企业订立合同时应就内容进行全面磋商，对项目名称、地址、施工内容、技术要求、施工方案、工程中质量要求、工程工期、安全防护措施、双方权利义务、付款方式、违约责任、竣工结算、争议解决方式等在专用条款中以书面方式予以明确，避免使用容易引起歧义的字句或者前后矛盾条款。
2、尽量减少单方面约束性条款，把握违约责任限度防止风险扩大化。
3、着手施工前应与建设单位及监理单位对施工图纸进行认真审查，落实技术交底等事项，确保施工顺利进行。
三、建设单位指定分包情形下难以平等缔约
在总包合同里面，建设单位往往为了降低建筑成本，明确约定建设企业对某一施工内容可以自行分包。建设单位要求指定分包时，建筑施工企业应根据建设单位资信决定是否接受指定分包的问题。我们认为应做到：
1、在建设单位资信较弱情形下尽量协商将指定分包转为建设单位直接发包，建筑施工企业收取总包配合费以降低风险。
2、建筑施工企业决定接受指定分包的，尽可能要求与建设单位、指定分包单位签订三方合同，明确工程款支付、对内对外责任等核心权利义务。
3、施工过程中应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理，收集并固定与指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证。
四、合同履行过程中存在的法律风险及防范提示
工程项目建设施工，不仅过程漫长，而且需要持之以恒地对待每一项建筑工程，避免出现工程质量问题，如发生工程质量问题，重则触犯刑法，轻则造成巨大经济利益损失。特别是在建筑施工企业管理岗位人员素质良莠不齐，科学管理水平不高，风险防范及掌控意识比较薄弱尤为突出。为了规避此类风险应做到：
1、履约过程规范化，重视对合同履行的动态监管。加大施工现场管理力度，严格按约履行，加强对施工现场“五大员”、“八大员”的管理，避免出现质量及安全问题。
2、建立风险预警机制，审慎与材料设备商签订合同，确保乙供材料、设备等质价合理。
3、严格按照施工规范制作方案、审批施工，涉及工期及设计变更或者其他工程量增减事宜的应事前签署签证文件或者事后进行书面确认，注意完善手续、留存证据。
4、与监理等机构要保持资料完整性。
5、出现索赔情况，应做好索赔的发文、收文等管理，特别是要按时间、地点、来文单位进行归纳梳理。
6、限制项目经理职权，超过一定职权需要进一步授权；同时应进行不定期的抽查监督，避免项目经理越权行为发生。建立健全项目经理监管制度，落实项目经理负责制，项目重大事项决策应由项目经理、部门经理、公司主管逐层把关，尤其是对合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好严格控制，有条件的还应对外公示。实行审计监督制度，重视在建、竣工、分包项目的审计，对规模大、工期长的项目实行年度和终结审计，重点抓好项目经理经营责任与效果、经营活动合法性和财务纪律等重大问题的审计。
7、当合同约定的建筑材料单价达到市场波动的绝对值时，应按合同约定启动相关的调价机制，避免建筑企业受损失。
8、当出现不可抗力或者对方违约行为发生时，应做好证据保全，发文要求纠正，尽量能与第三方如监理公司一起发文最好，并做好文件归档保全。
五、农民工工资保证金及支付账户管理不当
在实际施工过程中，出现很多劳务分包行为，特别是出现多次劳务分包情况，为了确保农民工工资保证金及支付专用账户监管。建筑企业应该做以下工作：
1、建筑施工企业应严格按照《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》开设、使用账户，不得将农民工工资专用账户用作其他资金往来。
2、落实农民工实名管理制，向农民工宣传普及工资专用账户的保障属性，防止实际施工人或者其他人员扣押或者变相扣押、提取，以及因专用账户管理漏洞出现的恶意讨薪风险。
3、同时积极防范农民工工资卡被用于出租、出售、洗钱、赌博、诈骗和其他非法活动。
4、农民工工资如能做到转账发放最好，如不能做到工资发放时要求农民工的签名确认并按指纹，工资发放尽量在有监控设备的地方进行发放，同时将监控存储留档。
六、工程款结算中的法律风险及防范提示
工程款结算是长期困扰建筑施工企业的问题，尤其受整体经济环境影响，工程款拖欠问题更为凸显，对建筑施工企业正常经营造成极大困扰。有些企业为了达到减免工程款支付或者延长工程款支付，往往在工程款结算中以各种无理理由去为难建筑企业，例如不组织验收，故意要求过高的结算材料等。为了避免这种损失，施工企业要做到：
1、在合同中应明确具体的竣工结算条件，结算材料明细也应在合同一并做出具体约定。
2、已经达到竣工，应积极发文要求开发企业进行验收。
3、主动按照合同约定编制竣工结算报告及准确、详实、全面的竣工结算资料，完整记录、证明工程造价等内容，装订成册后按期向建设单位提交，保存反映提交资料构成的签收记录或者邮寄凭证。
4、如有结算依据不明或者结算审计与投入差距过大的情形，应当及时与建设单位沟通，形成书面意见，明确结算依据以及无法达成一致意见的处理方式等。针对建设单位怠于审价情形应主动沟通核对，适时发出加快结算催告函，同时加强中间控制，注重证据收集和保存，必要时启动诉讼或者仲裁程序，及时行使建设工程优先受偿权。
5、对于开发企业未进行竣工验收，又使用建筑企业完工的工程的，应进行视频、拍照或者发文等证明对方已经正式使用，而要求对方支付工程款。
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