合同附随义务的价值及司法认定的必要性

在新时期的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不复存在，民法理念由形式正义转向实质正义。

另一方面，在意识自由精神指导下，个人权利不断膨胀并逐渐危害到社会公共利益，社会本位思想逐渐被学者推崇。

基于此，各国的学说和判例创立了各种新的理论和判例规则，合同附随义务就是其中的一个重要成果。

旨在保护合同关系当事人的正当权益，维护交易安全和交易秩序，保障社会经济的良性高效运转，并使交易活动的结果公平、公正，以实现社会正义。

（一）保障交易安全

合同法的整个规则都是围绕交易安全来设计的，保障交易安全是合同法的根本，甚至有学者认为，即使在当契约自由与交易安全发生冲突的时候，都应当舍弃契约自由而保障交揚安全。

而诚信原则恰好负载了社会交易中注重安全保障的根本价值，附随义务是由诚信原则派生的，对于维护交易安全则有着特别重要的意义。

商业的繁荣、交易量的猛增、合同遍及社会生活构成了现代经济社会的特点。

于是，保护交易安全的任务益严峻地提到法律的面前，各国对交易的法律调整都给予高度重视，更加注重设立相关制度来保护交易安全，对附随义务的关注就是其中一种具体体现。

就本质来说是对社会现实的一种规则层面上的反映，附随义务是合同法乃至民法现代化的产物，反映了一种社会现实的实际需求：

第一，现代社会交易的不安全因素增加。随着人们对社会事物认识的深入，工业发展产生的危险增多。

现代社会交易体现以下特点：交易额巨大，交易手段复杂，交易频率加快、范围扩展，产生的影响深重，双方当事人面临的风险增多。

第二，交易主体地位的不平等普遍化。

在现代社会中，各种知识、信息呈爆炸式增长，专业领域逐渐细分并向纵深不断扩展。

民事主体由于专业领域、个人能力等差异导致了交易过程中在信息获取、风险认识和控制等各方面不平衡加剧，民事主体经济地位的不平等已成为一个不容忽视的普遍存在。

例如，邱雪梅学者认为，附随义务当事人之间的特别结合关系不是信赖产生的直接原因，而是因为这种特别结合关系赋予了当事人特定的身份要求。

这里所指的“身份”不同于英国学者梅因在《古代法》中所界定的以人格的不平等为基础而导致的人身依附关系。

而是在人格平等、不存在人身依附关系的基础上，于特定的社会经济活动中，因对信息、物理空间的掌握优、劣势而产生的特定身份。

第三，交易过程信任的缺失和道德规范的缺位严重化。

在当下的中国，道德力量显得异常脆弱，正在蔓延着一种调侃一切价值、消解生存的严肃性和公理的神圣性的不正之风，频频出现“阵发性道德疫挛”。

使人良知麻木的道德相对主义以及蔑视一切规范的反道德倾向甚嚣尘上。

在这种社会背景下，交易行为面临着秩序上的危机，违背了合同法追求的价值准则，附随义务理论正是在这种环境下逐渐产生、发展并实现制度价值的。

伴随着社会和经济生活的变化，社会本位思想指导下的诚信原则逐渐扩张并超越合同自由原则，附随义务基于双方成立的合同关系，依靠法律的强制性。

要求当事人除了履行法律规定和约定的义务外，还应当承担实现债权人固有利益的义务，从保障债权人实现给付义务扩大至债权人利益的全面满足。

附随义务要求债务人以爱人如己之心善尽义务，通常这种合理的注意义务可以使得合同另一方避免巨大的风险和损失，强化了对方的信赖。

在债权人的利益得到全面保障的情况下，实现整个社会的交易秩序的稳定和安全。

（二）实现实质正义

随着近代社会向现代社会的推进，经济的专业化和生产的社会化构成了现代合同的特点，传统合同法中规定的权利义务关系难以对双方当事人利益进行全面的协调。

现代合同法在鼓励交易的同时，也注重伸张社会正义和公平，依据诚信原则，在合同缔结、履行甚至合同终止之后的整个环节，对当事人之间的权利义务关系进行调整。

并考虑到合同发展过程中，双方当事人在地位上实质的不平等，对处于优势地位的当事人课以一定的义务要求，以求得当事人之间以及当事人与社会利益之间的平衡，实现现代合同法所追求的实质正义。

合同自由乃合同法领域的核心原则，它最大限度地尊重了当事人的意思自治。

然而，契约自由确也可能构成对当事人实质不平等的忽视。

附随义务作为合同自由原则的对立制度，是依据诚信原则。

在综合考量合同的性质、目的以及评价双方当事人对危险的控制能力、成本收益并参考社会交易习惯的基础上设定的义务这个过程中体现了对双方利益的衡平对双方关系的调节更加严密和细腻。

同时，现代社会中个体成员的行为披上了越来越浓的社会公共色彩，个体的利益追求体现了一定“身份”的利益集团或阶层的意志。

因此，附随义务间接的实现了当事人利益与社会公共利益的平衡。

当缔约人之间、缔约人与社会之间的利益出现不平衡之时，法院便会依据诚信原则为权利过度倾斜的一方施加附随义务，以此来调整缔约人之间的权利义务关系，矫正失衡的利益关系。

（三）提高交易效率

交易效率的提高取决于交易成本的降低，体现在双方沟通的顺畅、缔结时间的节省、履约的快捷和诉争的减少。

附随义务体系的建立，一方面可以为双方交易的行为提供规范，理顺双方的交易关系，减少双方之间的摩擦，节省沟通时间，降低交易成本，这是秩序多体现的价值；

更重要的作用表现在，附随义务是存在特别结合关系的双方当事人之间成立的“善良管理人义务”。

义务人通常只需要相对付出较小的注意义务就可以使得债权人一方避免巨大的风险和损失，从整个社会来看，大大降低了社会交易成本，提高了交易效率。

附随义务是伴随着合同情形的发展而产生，在此可假定出现一种对债权人不利的情形，而债务人依据濟信原则履行一定的注意或协助义务。

即可避免债权人重大的人身或是财产的损失，最大限度的优化利用和配置资源，从社会发展的整体来看，交易效率大大提高。

另外，附随义务对合同法甚至是债法理论的发展功不可没。

一方面，合同附随义务与先合同义务、后合同义务、合同给付义务共同构建了一套完整的、科学的义务体系。

另一方面，合同附随义务作为诚信原则的具体应用，体现了现代民法的发展方向，符合社会本位思想的发展理念。

合同附随义务司法认定原则和方法

对合同义务的认定通常是由一方当事人的诉求引起的。

在个案中，一方主张某种权利或利益因对方的行为而遭受侵害，司法者应当审查当事人约定、法律法规等规范性文件以及法律原则判断对方是否负有并违反相应的义务。

合同附随义务根据当事人间具体情况的不同而不同，法律、合同当事人很难一一预见从而加以规定或约定。

多数情况下，法院没有直接依据，只能根据合同情况依诚实信用原则来认定附随义务是否存在以及违反与否。

因此，利用已有的司法经验与学术总结，将附随义务在不同合同领域、行为模式下的不同义务加以分析，提出一个相对统一的认定准则。

是当前附随义务理论和法律尚不完善的情形下，解决合同附随义务法律适用的明智之举。

（一）合同附随义务司法认定原则

在理论和司法实践发展过程中，学者对如何认定合同附随义务的探讨甚少。

笔者通过研究现有理论，借鉴一般法律义务的认定原则。

并结合司法实践的基础上，提出了密切联系原则、利益衡量原则、严格限制原则三项原则，以及对合同附随义务的认定有所指导。

（二）密切联系原则

合同附随义务是诚实信用原则在合同法领域适用的一种具体化表现，其理论和实践的发展都建立在诚信原则的基础上。

人们之间存在着一定的信任关系是诚信原则的产生和适用前提：诚信原则源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。

诚信契约相对于严正契约对当事人提出了更高的要求，不仅要求当事人承担契约规定的义务，同时也要具备善意、诚实的内心状态。

因此，诚信契约只适用于包括买卖、租赁、雇佣、承揽等具有一定人身信任关系的契约中，他们彼此利益的实现以相互合作为基础。

依据社会契约论，“人类是为了人类而生，为了人们之间能互相帮助，由此我们应该遵从自然作为指导者，为公共利益服务，互相尽义务，给予和得利，或用技艺、或用劳动、或尽自己的能力使人们更紧密地联系起来”。

诚信原则适用的对象“并非于己毫不相干的人，而是建立在一定关系的特定之人”。

作为诚信原则派生出来的义务，合同附随义务当事人间也应该存在着一种特别的结合关系。

因为双方当事人在建立特殊结合关系后，会在两者间建立信赖，相信对方会依据诚信原则采取积极的措施保护自己，在此基础上才可能依据诚实信用原则要求彼此负担超出约定的义务。

陈自强先生曾提到“债之关系为最典型且最重要的法律上特别结合关系”，合同关系自然是一种特别的结合关系。

这种关系一旦建立，便使当事人由非特定关系的当事人变成特定关系的当事人，双方密切联系，彼此信任，相互协作，互相配合，共同实现彼此经济利益之最大化。

在此等关系之中，因为彼此双方存在着合理的期待与信赖，侵害对方利益之可能亦较一般人更容易发生，一旦发生亦更为严重。

所以，为防止一方利用或因为此种特殊关系而给对方造成损害，包括对方秘密的泄露和人身、财产的损害及基于信任的合理预期落空。

法律对当事人可以一些特殊义务，使他们在给付之外尚须依诚实信用原则维护合同中的特殊利害关系，保障双方当事人经济目的的实现。

另外，在依据密切联系原则判定附随义务时，当事人承担的义务要与该合同性质、目的具有密切的关联性，否则将导致合同附随义务的任意扩张，造成安全保障义务和附随义务的重合。

而这一关联性程度的确定又是一个难题，有学者认为，附随义务的认定应以与合同目的密切相联系为限，是否与合同目的密切联系，应依合同性质、交易习惯加以确定。

（三）利益衡量原则

利益衡量，系指对双方的利益进行估量后，考虑应置重于哪一方的利益。

利益衡量论是一种法律解释的方法论，其思想源于德国的自由法学及在此基础上发展起来的利益法学。

赫克认为，利益法学从两个着眼点出发：第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束，法官必然要调整各种利益，并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突；

第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性，现代立法者对于法律的这种不健全性可谓耳熟能详。

因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟诸法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。

附随义务是合同双方当事人依据诚实信用原则而应该承担的一种不利益，而诚信原则的核心理念和基本要求就是实现双方当事人利益平衡和当事人与社会利益的平衡。

因此，不难得出，利益衡量原则应该伴随着附随义务认定的整个过程。